Kit karşılığı cihaz temininde marka belirtilebilir mi?

Toplantı No

: 2017/061

Gündem No

: 69

Karar Tarihi

: 30.11.2017

Karar No

: 2017/UM.I-3230

BAŞVURU SAHİBİ:

ER-KA Tıp Tıbbi Malzeme Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Iğdır İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2017/477931 İhale Kayıt Numaralı “2018-2019 Yılları Biyokimya Laboratuvarı İçin Kit Karşılığı Cihaz Temini” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Iğdır İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 15.11.2017 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2018-2019 Yılları Biyokimya Laboratuvarı İçin Kit Karşılığı Cihaz Temini” ihalesine ilişkin olarak ER-KA Tıp Tıbbi Malzeme Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.10.2017 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.11.2017 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.11.2017 tarih ve 61684 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.11.2017 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2017/2839 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Teknik Şartname’de “Tüm ‘reaktifler ve kitler’ cihazın orijinal reaktif ve kiti olmalı, üretici firmaya ait orijinal etiketi taşımalı, etiketin üzerinde son kullanma tarihi, katalog numarası ve saklama koşulları belirtilmiş olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak bu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.6’ncı maddesine aykırı olduğu, söz konusu düzenleme ile teklif edilen reaktif ve kitlerin, teklif edilecek cihazla aynı marka olmasının istenildiği, ayrıca Başbakanlık tarafından yayımlanan 2011/13 sayılı Yerli Ürün Kullanılması genelgesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki alımlar ile Devlet Malzeme Ofisinden gerçekleştirilecek alımlarda öncelikli olarak Türkiye’de üretilen ürünlerin tercih edilmesinin ve kamu kurum ve kuruluşları yöneticilerinin bu konuda gereken duyarlılığı göstermelerinin belirtildiği,  kendileri tarafından Abbott marka cihazlar ile birlikte en az 6 adet yerli marka olan Archem reaktiflerinin teklif edilmesine engel olan bu düzenleme ile firmalarının ihale dışı bırakılmış olacağı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi ve bahse konu Teknik Şartname maddesinin yeniden düzenlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale  konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinin altıncı fıkrasında “İdare tarafından ihale dokümanında teklif edilen kitler ile kitlerin tahlilinin gerçekleştirileceği cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmayacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 2018-2019 Yılları Biyokimya Laboratuvarı İçin Kit Karşılığı Cihaz Temini İhalesi

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

Iğdır Devlet Hastanesi ve Tuzluca İlçe Devlet Hastanesi Biyokimya Laboratuvarı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yerler: Iğdır Devlet Hastanesi ve Tuzluca İlçe Devlet Hastanesi Biyokimya Laboratuvarı

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Söz konusu Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 5 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

İsteklilerin teklifleri kısım bazında değerlendirilecektir. Ekte sunulan ihtiyaç listesinde tanımlanan kısımlar dahilinde, teklif edilen her bir iş kısmının biri veya daha fazlası istekli üzerinde kalabilir. Bir kısımda yapılan aritmetik hata sadece o kısmı ilgilendirmekte olup firmanın aritmetik hata yaptığı bu kısmı komisyonca değerlendirme dışı bırakılacaktır.” düzenlemesi,

Biyokimya ve Hormon Otoanalizörü Teknik Şartnamesi’nin “Biyokimya ve hormon cihazında kullanılacak reaktiflerin özellikleri ve listesi” maddesinde “…4.Tüm ‘reaktifler ve kitler’ cihazın orijinal reaktif ve kiti olmalı, üretici firmaya ait orijinal etiketi taşımalı, etiketin üzerinde son kullanma tarihi, katalog numarası ve saklama koşulları belirtilmiş olmalıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Mevzuatın yukarıda yer verilen hüküm ve açıklamalarından, ihale konusu mal alımlarının teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede yer verileceği, belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı, ayrıca idareler tarafından ihale dokümanında teklif edilen kitler ile kitlerin tahlilinin gerçekleştirileceği cihazın aynı marka olması gerektiğine yönelik düzenlemelerin yapılamayacağı anlaşılmaktadır.

15.11.2017 tarihinde yapılan ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve 5 kısımdan oluştuğu, ihaleye 5 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonu kararının henüz alınmadığı, başvuru sahibi ER-KA Tıp Tıbbi Malzeme Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif sunmadığı, anılan isteklinin 29.09.2017 tarihinde yayımlanan ihale ilanından sonra 24.10.2017 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı ve aynı tarihte ihale dokümanına yönelik olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikâyet başvurusunu reddetmesi üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiası ise Teknik Şartneme’nin B.4’üncü maddesinde yer alan düzenleme ile reaktif ve kitlerin, teklif edilecek cihazla aynı marka olmasının istenildiği, bu durumun da Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.6’ncı maddesine aykırı olduğu yönündedir

Türk Dil Kurumu’nun Güncel Türkçe Sözlüğünde “orijinal” terimi, teknik anlamda, “Fabrikası tarafından yapılan, taklit olmayan (araç ve gereç)” şeklinde açıklanmıştır. Bu bağlamda, Biyokimya ve Hormon Otoanalizörü Teknik Şartnamesi’nin B.4’üncü maddesinde yer alan “Tüm ‘reaktifler ve kitler’ cihazın orijinal reaktif ve kiti olmalı” ibaresinden teklif edilen reaktif ve kitlerin cihazla aynı marka olmasının idarece istenildiği görüşüne varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, idarece Biyokimya ve Hormon Otoanalizörü Teknik Şartnamesi’nin B.4’üncü maddesinde yapılan bahse konu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.6’ıncı maddesinde yer alan “İdare tarafından ihale dokümanında teklif edilen kitler ile kitlerin tahlilinin gerçekleştirileceği cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmayacaktır.” açıklamasına aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin hormon ve biyokimya alımına ilişkin 1’inci kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 1’inci kısmının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.