|
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan: Mahmut GÜRSES
Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Koçlar Turizm Taş. Petr. İnş. Gıda Hayv. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.,
Eskişehir Yolu (Dumlupınar Bulvarı) Mustafa Kemal Mah. 2079 Sok. Via Green İş Merkezi No : 2B/11 Kat : 3 Çankaya/ANKARA
VEKİLİ:
Av. Duygu KILIÇ ÇAYLI
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı,
Ziya Gökalp Caddesi No:80 06600 Çankaya/ANKARA
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/32611İhale Kayıt Numaralı “Sabah Akşam Personel Servis İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından 21.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sabah Akşam Personel Servis İşi” ihalesine ilişkin olarak Koçlar Turizm Taş. Petr. İnş. Gıda Hayv. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 30.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.05.2015 tarih ve 42471 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 06.10.2015 tarihli ve 2015/MK-446 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/1294-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale komisyon başkan ve üyelerinin hiyerarşik olarak amir-memur ilişkisine ya da sicil amiri-sicil üstü konumuna sahip oldukları, bu doğrultuda söz konusu ihaleye yönelik tesis edilen ihale komisyonunun kuruluş ve çalışma esaslarının mevzuata uygun olmadığı,
2) İdare tarafından yaklaşık maliyetin ihale tarihi itibariyle açıklanmadığı anılan hususun mevzuat hükümlerine uygun olmadığı,
3) İhalenin tek geçerli teklif sahibi istekli üzerinde bırakılmasının yeterli rekabet ortamını sağlamadığı, söz konusu hususun 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeleri” başlıklı 5’inci maddesindeki ilkelere aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İtirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 10.06.2015 tarihli ve 2015/UH.II-1625 sayılı Kurul kararı ile “… 1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. … ” hükmüne yer verilmiştir.
İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriteri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.2. Araçların en az 6 adedi şirket öz malı 2012 model 19+1(120 KW-163 Beygir Gücü) ve üstü klimalı olacaktır. …” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale işlem dosyasında yapılan incelemede, idare tarafından ihale konusu işte yeterlik kriteri olarak düzenlenen kendi malı olması talep edilen en az altı adet aracın “2012 model 19+1(120 KW-163 Beygir Gücü) ve üstü klimalı olacaktır.” özelliklerine sahip olması gerektiğinin belirtildiği, bu doğrultuda başvuru sahibinin kendi malı olan 8 adet aracın ruhsatını teklifi kapsamında sunduğu, söz konusu araçların beygir gücü ve modeline ilişkin olarak ruhsat üzerinde yazılı olan kısımda 110 kw beygir gücüne sahip 2012 model iki araç, 114 kw beygir gücüne sahip 2014 model bir araç, 120 kw beygir gücüne sahip 2015 model iki araç, 118 kw beygir gücüne sahip 2013 model bir araç, 96 kw beygir gücüne sahip 2014 model bir araç, 110 kw beygir gücüne sahip 2012 model bir aracın bilgilerinin yer aldığı tespit edilmiştir.
Yapılan değerlendirmeler neticesinde, başvuru sahibi isteklinin teklifi kapsamında sunduğu kendi malı olan 2012 model ve üstü 8 araçtan en az 6 adedinin 120 kw-163 beygir gücüne sahip olması gerektiği, yalnızca iki aracın istenen özelliğe sahip olduğu, kendi malı olarak gösterilen diğer altı aracın beygir gücünün ihale konusu işte istenen yeterlik kriterinin altında olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin teklifinin anılan gerekçe doğrultusunda değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu ve başvuru sahibinin 1’inci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2,3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.
Anılan Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.
Bu haliyle, idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.
Sonuç itibariyle, başvuru sahibinin 2, 3 ve 4’üncü iddiaları yerinde olsa dahi, başvuru sahibinin teklifi değerlendirme dışı kaldığından, ihalenin uhdesinde kalma ihtimali bulunmamaktadır. Bu çerçevede, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve 2, 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır. Bu gerekçelerle, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının ehliyet yönünden reddi gerekmektedir. …” karar verilmiştir.
Ankara 17. İdare Mahkemesinin 08.06.2015 tarihli ve E: 2015/1803 sayılı sayılı kararı ile dava konusu işlemin ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmının yürütmesinin durdurulması üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 06.10.2015 tarihli ve 2015/MK-446 sayılı karar ile “… Dava konusu işlemin, davacının itirazen şikayet başvurusunun esas yönünden reddine ilişkin kısmının yürütmesinin durdurulması istemine ilişkin olarak; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27’nci maddesinde öngörülen koşulların bu aşamada gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin, davacının itirazen şikayet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmına gelince,
4734 sayılı Kanun ve yukarıda anılan yönetmelik hükümleri uyarınca, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem ve eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabilecekler şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceklerinden, ihaleye teklif veren davacıda, gerek 4734 sayılı Kanun ve gerekse ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca istekli statüsünde olduğundan, dava konusu ihalenin üzerinde kalıp kalmadığına bakılmaksızın uyuşmazlığa konu ihaleye yönelik olarak şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecektir.
Bu durumda, uyuşmazlık konusu ihaleye katılan ve istekli konumunda bulunan , davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmesi gerekirken, davacı şirketin hak kaybına, zarar veya zarara uğrama ihtimalinin bulunmadığı gerekçesiyle başvurusunun ehliyet yönünden reddine dolayısıyla dava konusu işlemin davacının itirazen şikayet başvurusunun ehliyet yönünden reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
…
1- Kamu İhale Kurulunun 10.06.2015 tarihli ve 2015/UH.II-1625 sayılı kararının 2,3 ve 4’üncü iddiaları ile ilgili kısmının iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 2, 3 ve 4’üncü iddialarının esasının incelenmesine,” karar verildiği ve bu doğrultuda ehliyet yönünden reddedilen iddialar yönünden esasının incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
4734 sayılı Kanun’un “İhale Komisyonu” başlıklı 6’ncı maddesinde “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.
İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.
Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.
İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.
İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhale yetkilisi ve ihale komisyonu” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “ihale yetkilisi”; idarenin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri olarak belirlenmiştir. İdarelerin bu yetkilere sahip kişi, kurul veya görevlileri ise, kendi mevzuatlarında belirlenmektedir. Bu nedenle, idarenin tabi olduğu mevzuat çerçevesinde, ihale yetkilisinin idarelerce belirlenmesi gerekmektedir.
5.2. İhale komisyonunun eksiksiz olarak ihaleyi sonuçlandırabilmesi için idarece yeterli sayıda yedek üyenin belirlenmesi gerekmektedir. Bu çerçevede, yedek üyeler tespit edilirken ihale konusu işin uzmanları ile muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel yerine geçecek yedek üyeler mutlaka belirlenmelidir.
5.3. Yedek üyelerin asıl üyelerin taşıması gereken özellikleri haiz olması gerekir. Bir makamdaki görevi nedeniyle ihale komisyonunda görevlendirilen kişinin o görevinden herhangi bir şekilde ayrılması sonucu komisyon üyeliğinden de ayrılmak zorunda kalması halinde ayrılan personelin yerine atanan kişi değil, o asıl üyenin yedeği ile ihaleye devam edilmesi ve herhangi bir nedenle asıl üyenin yerine geçen yedek üyenin geçerli mazeret durumları hariç ihale sonuçlanıncaya kadar komisyon üyeliğine devam etmesi gerekmektedir.
5.4. İhale komisyonlarının idare personelinden oluşturulması gerekmekte olup, ihaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilecektir.
…
5.8. İhale yetkilisi, ihale komisyonunda görev alamaz. Kurulların ihale yetkilisi olduğu durumlarda da kurul üyeleri ihale komisyon üyesi olamazlar.
5.9. İhale komisyonu başkan ve üyeleri çekimser oy kullanamazlar ve verdikleri oy ve kararlardan sorumludurlar. Bu nedenle, çoğunluk görüşüne katılmayanların karşı oylarını ve gerekçesini komisyon kararına yazarak imzalamaları gerekmektedir. İhale komisyonunun eksiksiz toplanıp karar vermesi gerektiğinden, eksik üye ile ihale komisyon kararı alınamaz.
5.10. İhale işlem dosyasının birer örneği, ilan veya davet tarihini izleyen üç gün içinde idare tarafından ihale komisyonunun asıl üyelerine verilir. İdare tarafından gerek görüldüğü takdirde, yedek üyelere de ihale işlem dosyasının birer örneği verilebilir. Yedek üyenin asıl üyenin yerine ihale komisyonunda görev alması halinde ise ihale işlem dosyasının bir örneğinin yedek üyeye verilmesi zorunludur.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihalede iki isteklinin doküman satın aldığı, ihaleye iki isteklinin teklif verdiği, Koçlar Tur. Taş. Petr. İnş. Gıda Hayv. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yeterlik kriteri çerçevesinde kendi malı olması istenen en az altı aracın “120 kw-163 beygir gücü”ne sahip olma özelliğini sağlamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Mesnevi Tur. Taş. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmaktadır.
İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, 21.10.2014 tarihinde Özelleştirme İdaresi Başkan Vekilinin onayı ile beş asıl ve beş yedek üyenin isim ve ünvanlarının yer aldığı ihale komisyonunun oluşturulduğu, ihale sürecine yönelik tesis edilen işlemlerin yer aldığı belgelerde ve 21.04.2015 tarihli ihale komisyon kararı üzerinde komisyon başkanı olarak mali hizmetler uzmanının belirlendiği, ihale komisyonunun diğer üyelerinin bir mali üye, iki uzman üye ve bir avukatın olduğu, alınan kararlar üzerinde komisyon başkanı ve üyelerin isim, imza ve ünvanlarının yer aldığı, bahse konu belgelerin üzerinde yer alan komisyon başkan ve üyelerinin aynı kişiler olduğu, herhangi bir farklılık olmadığı tespit edilmiştir.
Netice itibariyle, ihale yetkilisinin ihale komisyonunu ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak belirlediği, ihale yetkilisince söz konusu komisyonun oluşumunda tespit ettiği komisyon başkan ve üyeleri arasında hiyerarşik açıdan ast-üst ilişkisinin olmasının kamu ihale mevzuatı bağlamında bir aykırılık teşkil etmeyeceği, öte yandan ihale komisyonunda bulunan komisyon başkanı dahil her üyenin bir oy hakkına sahip olduğu, ihale komisyonunda yer alan başkan ve üyelerin oy ve kararlarından sorumlu olduğu, komisyon başkan ve üyeleri arasında amir-memur ilişkisi olmasının komisyon başkanı tarafından ihaleye yönelik olarak alınan kararlar üzerinde herhangi bir emir ya da benzeri bir talimatı üyelere verme yetkisinin olmadığı, dolayısıyla ihale komisyonunda bulunan komisyon başkanı dahil tüm üyelerin eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin 1’inci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
|
