Hizmet alımlarında hakkedişler idarece geciktirildiği hallerde işçi alacaklarının yüklenici tarafından ödenmesi gerektiğine ilişkin açıklayıcı kararin

Toplantı No

: 2015/013

Gündem No

: 29

Karar Tarihi

: 18.02.2015

Karar No

: 2015/UH.I-572

Şikayetçi: 

Enis Temizlik Hizmetleri Yemek Üretim Tekstil Turizm Ve İnşaat Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi 

İhaleyi Yapan Daire: 

Eskişehir Büyükşehir Belediyesi 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

19.01.2015 / 4369 

Başvuruya Konu İhale: 

2014/166682 İhale Kayıt Numaralı "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı" İhalesi 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:     

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN,

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Enis Temizlik Hizmetleri Yemek, Üretim, Tekstil, Turizm ve İnşaat, Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

Merkez Mah. Fatih Sok. Ünal Tekstil Pasajı No: 23/24 Avcılar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı,

Arifiye Mahallesi İkieylül Caddesi No: 53 26130 ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/166682 İhale Kayıt Numaralı “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

            Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 08.01.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Enis Temizlik Hizmetleri Yemek, Üretim, Tekstil, Turizm ve İnşaat, Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 31.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 19.01.2015 tarih ve 4369 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.01.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2015/246 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) 09.12.2014 tarihinde ilan edilen başvuru konusu ihalede Kamu İhale Kanunu ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’a aykırı bir şekilde düzenlenmiş olması nedeniyle teklif verilememesinden dolayı şikayet başvurusunda bulundukları, ihaleye ait Teknik Şartname’de “7. İstekli ve Çalışanların Sorumlulukları - 7.16. Çalışan personel kurumun çalışma koşullarına uymak zorunda, idare amirinin vereceği tüm talimatları eksiksiz yerine getirmek zorundadır. Personelin kurum ortamına uyum sağlayamaması veya işleri aksatması halinde bu durumun tutanakla tespit edilerek kurumla olan ilişiği kesilecektir. Bu konuyla ilgili tazminat ve diğer haklardan idare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesinin ve Yardımcı Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nde “9.14. Bu iş kapsamında çalıştırılacak personeller 4857 sayılı İş Kanunu, yönetmelik ve tüzüklerine uygun hareket edeceklerdir. Personelin kusursuz sorumluluk halleri dahil, hatalı hareket ve işlemlerinden doğacak maddi ve manevi her türlü sorumluluk istekliye aittir. Bu nedenlerden oluşan cezai sorumluluk ve iş kazalarından belediyemiz sorumluluk kabul etmeyecek ve istekliye rücu edilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu; 6552 Sayılı Kanun’a aykırı şekilde düzenleme yapıldığı, ancak bu 6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi ile 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesine ek düzenlemeler yapıldığı ve Kanun ile yapılan bu düzenlemeler ile İş Kanunu’ndan doğacak tüm hakların asıl işverenin sorumluluğunda olduğunun kesinlik kazandığı, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre “her türlü yasal hak ve tazminatını” almaya hak kazanan işçilerin bu hakları ile ilgili olarak yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerinin uygulanacağı, bu hususta Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinde de değişiklik yapıldığı,

2) 6552 sayılı Torba Kanun’la, 4734, 4735 ve 4857 sayılı Kanunlarda yapılan değişiklikler dikkate alınarak teknik ve idari şartnamelerin bu düzenlemelerle uyumlu hale getirilmediği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 6552 sayılı Kanun ile uyumsuz olduğu, Şartname’nin yapım işleri mantığından kurtulması gerektiği,

3) Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı 12.1’inci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Hakedişler her ay sonunda müdürlük bazında ayrı ayrı düzenlenecektir. Ay sonunda düzenlenen hakedişler Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığının ödeme planına göre ödeme günlerinde ödenecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, 4857 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesindeki “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz” hükmü ile işçiyi koruyucu hükümler getirildiği, bunun dışında, idarenin işçi ile yüklenici (işveren) arasındaki iş akdinde ücretin ödenmesi hususunun nasıl düzenlendiğini göz önüne almaksızın sözleşme serbestisine müdahale niteliğinde ve ihale konusu işin yürütümüne ilişkin olmayan bir hususta kanun koyucunun belirlediğinin aksine şartnamede idare lehine cezai şart niteliğinde hükümler getirilmesinin hukuka aykırı olduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde çalışanların özlük haklarının zamanında ödenmesi ve yerine getirilmesi için idarenin sorumluluğunun ne olduğu hususunda ayrıntılı düzenleme yapıldığı, 4857 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesinde gününde ödenmeyen işçi alacakları için mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanacağı hükme bağlanmasına rağmen idarenin istihkakın %1’i oranında kesinti yapılmasını düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırı olduğu, idarenin hakedişleri hangi tarihte ödeyeceğine ilişkin belirli bir düzenleme yapmamasına rağmen yüklenicinin işçi ücretlerinin geç ödenmesinden dolayı kendi lehine cezai kesinti yapılacağına dair düzenleme yapmasının teklif maliyetini artırdığı, teklif verilmesini engellediği, işin yerine getirilmesi sırasında uygulamayı idarenin kendisinin belirleyeceği, halbuki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde bu hususta ayrıntılı düzenleme bulunduğu, Teknik Şartname’nin 2.6’ncı maddesindeki bu şekildeki düzenlemenin ihaleye teklif verilmesini engellediği, 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerini ihlal ettiği, ihalenin iptalini gerektirdiği,

            4) Yardımcı Hizmet Personeli Alımı Teknik Şartnamesi’nin 7.17’nci maddesindeki “Yüklenici işin süresi içinde görevden ayrılan personelin hiçbir alacağı olmadığına dair eleman tarafından doldurulmuş ve imzalanmış bir belgeyi idareye verecektir. Ayrıca çalışmış olan personellerin işin süresi sonucunda hiçbir alacağı ve ödenmesi gereken tazminatı kalmamış olacaktır. Eğer çalışmış personellere ait bir alacak söz konusu olur ise idarenin yüklenicinin kati teminatı ve hak edişinden bu ödemeleri tevkif etme hakkı vardır.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğuna ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 21.12.2009 tarih ve 2009/UH-1 3050 sayılı kararının bulunduğu,

            5) Teknik Şartname’nin “d) Eskişehir şehir merkezinde ikamet ediyor olması şartı aranacaktır ve ikamet ilmühaberi verilecektir.” hükmünün fırsat eşitliğini ortadan kaldırdığı, temel ilkelere aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu iş, “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” olup birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale gerçekleştirilmiştir.  İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde işin miktarı ve türü “Belediyemiz Birimlerinde 01.03.2015 - 28.02.2018 tarihleri arasında çalıştırılmak üzere 1223 Kişi Personel Hizmeti Alımı” şeklinde belirtilmiştir.

İhale dokümanı kapsamında “Teknik Şartname” olarak

-       İmar ve Şehircilik Dairesi Başkanlığı Kentsel Dönüşüm Şube Müdürlüğünün Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Şartnamesi; Coğrafi Bilgi Sistemleri Şube Müdürlüğünün Personel Hizmeti Alımı Şartnamesi,

-       Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığı’nın Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi,

-       Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı Hayvanat Bahçesinde Mevcut Hayvanların Bakım Beslenme ve Barınaklarının Temizliklerinin Yapılması İçin İşçilik Hizmeti Teknik Şartnamesi, Atık Yönetimi Şube Müdürlüğünün Hafriyat Toprağı Depolama Sahası ve İnşaat, Yıkıntı ve Asfalt Atıkları Geri Kazanım Tesislerine Atık Kabulü Yapılması İçin İşçilik Hizmeti Teknik Şartnamesi, Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı’nın G Sınıfı Ehliyetli Operatör ve E Sınıfı Ehliyetli Şoför Hizmet Alımı İşi Teknik Şartnamesi,

-       Sağlık İşleri Dairesi Başkanlığı’nın Personel Çalıştırılmasına Dayalı İşçilik Hizmeti Alımı İşi Teknik Şartnamesi,

-       Özel Kalem Müdürlüğü’nün Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi,

-       Destek Hizmetleri Başkanlığı Hal Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşi Teknik Şartnamesi, İdari İşler Şube Müdürlüğü’nün Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşi Teknik Şartnamesi,

-       Fen İşleri Dairesi Başkanlığı Yol İşleri Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi,

-       Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı’nın Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi,

-       Ulaşım Dairesi Başkanlığı Trafik Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi, Toplu Taşıma Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi, Ulaşım Planlama Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi, Otogar Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi,

-       Sağlık İşleri Dairesi Başkanlığının Spor Faaliyetleri Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi,

-       Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı Gider Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi, Gelir Şube Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi,

-       Basın Yayın Halkla İlişkiler Şube Müdürlüğünün Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi,

-       Müzeler Şube Müdürlüğünün Yardımcı Personel Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi,

-       Makine İkmal Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığının Personel Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi,

-       İtfaiye Dairesi Başkanlığının Şoför Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi, İtfaiye Destek Personeli Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi, Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alım İşi Teknik Şartnamesi, Engelli Bilgisayar Sistemleri ve Santral Görevlisi Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi,

-       Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığı’nın Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi yer almaktadır.

          İtirazen şikayet dilekçesinde Teknik Şartname’nin “7. İstekli ve Çalışanların Sorumlulukları - 7.16. Çalışan personel kurumun çalışma koşullarına uymak zorunda, idare amirinin vereceği tüm talimatları eksiksiz yerine getirmek zorundadır. Personelin kurum ortamına uyum sağlayamaması veya işleri aksatması halinde bu durumun tutanakla tespit edilerek kurumla olan ilişiği kesilecektir. Bu konuyla ilgili tazminat ve diğer haklardan idare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesinin ve Yardımcı Hizmet Personeli Alımı Teknik Şartnamesi’nin “9.14. Bu iş kapsamında çalıştırılacak personeller 4857 sayılı İş Kanunu, yönetmelik ve tüzüklerine uygun hareket edeceklerdir. Personelin kusursuz sorumluluk halleri dahil, hatalı hareket ve işlemlerinden doğacak maddi ve manevi her türlü sorumluluk istekliye aittir. Bu nedenlerden oluşan cezai sorumluluk ve iş kazalarından belediyemiz sorumluluk kabul etmeyecek ve istekliye rücu edilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu belirtilerek iddia konusu yapılmıştır. 

          Ancak belirtilen düzenlemelerin hangi teknik şartnamelerde olduğu belirtilmediğinden, mevcut teknik şartnamelerde iddia konusu edilen düzenlemelerin bulunup bulunmadığı incelenmiş olup İmar ve Şehircilik Dairesi Başkanlığı Kentsel Dönüşüm Şube Müdürlüğüne ait Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Şartnamesi, Coğrafi Bilgi Sistemleri Şube Müdürlüğü Personel Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi, Müzeler Şube Müdürlüğüne ait Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi gibi teknik şartnamelerin bir kısmında “İstekli ve Çalışanın Sorumlulukları” kısmında “Çalışan personel kurumun çalışma koşullarına uymak zorunda, idare amirinin vereceği tüm talimatları eksiksiz yerine getirmek zorundadır. Personelin kurum ortamına uyum sağlayamaması veya işleri aksatması halinde bu durumun tutanakla tespit edilerek kurumla olan ilişiği kesilecektir. Bu konuyla ilgili tazminat ve diğer haklardan idare sorumlu tutulmayacaktır.” düzenlemesinin ve Sağlık İşleri Dairesi Başkanlığı’na ait Personel Çalıştırılmasına Dayalı İşçilik Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi, Özel Kalem Müdürlüğü Teknik Şartnamesi, Yardımcı Personel Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi, Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığına ait Yardımcı Personel Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi gibi teknik şartnamelerin bir kısmında  “İstekliye Ait Sorumluluklar” “Bu iş kapsamında çalıştırılacak personeller 4857 sayılı İş Kanunu, yönetmelik ve tüzüklerine uygun hareket edeceklerdir. Personelin kusursuz sorumluluk halleri dahil, hatalı hareket ve işlemlerinden doğacak maddi ve manevi her türlü sorumluluk istekliye aittir. Bu nedenlerden oluşan cezai sorumluluk ve iş kazalarından belediyemiz sorumluluk kabul etmeyecek ve istekliye rücu edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde “(6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un 8’inci maddesi ile değişik) Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.” hükmü bulunmaktadır.

25.10.2014 tarih ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 11.09.2014 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilen Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ’in 1’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30 uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmış ve anılan Tebliğ’in 78.25’inci maddesinin son cümlesi “Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” şeklinde değiştirilmiştir. Yapılan değişiklikler ile kıdem ve ihbar tazminatlarının %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde hesaplanmasına son verilmiş ve işçilerin yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasında idareler ile yüklenicilerin 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorunda olduğu belirlenmiştir.

          Ayrıca, 4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasında “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren - alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.

          Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesi hükmü uyarınca kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olduğu, 2’nci maddesinde belirlenen yükümlülüklerden idare ve yüklenicinin birlikte sorumlu olduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde ise yüklenicinin bizzat sorumlu olduğu hususların belirtildiği anlaşılmakta olup, idarenin ihale dokümanında yaptığı iddia konusu düzenlemeler ile kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları ortadan kaldırmasının mümkün bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin kanunların belirlediği sınırlarda yorumlanması gerektiği ve bu düzenlemelerin tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesine yönelik belirsizlik yaratmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

            2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde dilekçelerde yer verilecek hususlar arasında,  “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller” de yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların Şekil Unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde dilekçelerde yer verilecek hususlar arasında  “Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller”de sayılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinde “(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” şeklinde açıklama yapılmış olup yukarıda belirtilen iddiaların idare işleminin hangi yönüyle mevzuata aykırılık taşıdığı hususuna ilişkin herhangi bir beyan içermediği, madde numaraları ve düzenlemelerin açık ve net şekilde belirtilmediği, gerekçelerin ortaya konulmadığı, düzenlemelere ilişkin genel nitelikli eleştiri yapıldığı dikkate alındığında bu iddialar yönünden başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde  “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Eskişehir Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Hakedişler her ay sonunda müdürlük bazında ayrı ayrı düzenlenecektir. Ay sonunda düzenlenen hakedişler Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığının ödeme planına göre ödeme günlerinde ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

            4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir.  İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez.  Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

(Mülga fıkra: 25/10/2014-29156 R.G./1. md., Geçerlilik: 11/9/2014)

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.” hükmü yer almaktadır.

İtirazen şikayet dilekçesinde “…idarenin istihkakın %1’i oranında kesinti yapılmasını düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine aykırı olduğu, idarenin hak edişleri hangi tarihte ödeyeceğine ilişkin belirli bir düzenleme yapmamasına rağmen yüklenicinin işçi ücretlerinin geç ödenmesinden dolayı kendi lehine cezai kesinti yapılacağına dair düzenleme yapmasının teklif maliyetini artırdığı, teklif verilmesini engellediği, işin yerine getirilmesi sırasında uygulamayı idarenin kendisinin belirleyeceği, halbuki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde bu hususta ayrıntılı düzenleme bulunduğu, Teknik Şartname’nin 2.6’ncı maddesindeki bu şekildeki düzenlemenin ihaleye teklif verilmesini engellediği” iddia edilmekle birlikte Teknik Şartnamelerin 2’nci maddelerinde iddia edilen hususların bulunmadığı, bu noktada sehven bu maddenin belirtildiği, iddia edilen hususun “idarenin hak edişleri hangi tarihte ödeyeceğine ilişkin belirli bir düzenleme yapmamasına rağmen yüklenicinin işçi ücretlerinin geç ödenmesinden dolayı kendi lehine istihkakın %1’i oranında cezai kesinti yapılacağına dair düzenleme yapmasının teklif verilmesini engellediği” olduğu anlaşılmıştır.

Ancak Teknik Şartnameler ve Sözleşme Tasarısı incelendiğinde iddiada bahsedilen şekilde bir düzenleme bulunmadığı tespit edilmiştir.

Teknik Şartnamelerin“yüklenicinin sorumlulukları” kısmında Yüklenici idare emrindeki çalışanlarının aylık ücretlerini iş ve zaman kaybına neden olmayacak şekilde ve sözleşmenin ödemeye esas ilgili maddesinde belirtilen süre içinde ödeyecektir.” şeklinde düzenlemenin bulunduğu,

Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığının “Yardımcı Personel Hizmet Alımı İşine Ait Teknik Şartnamesi”nin “Ödeme ile ilgili hususlar” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.4. Yükleniciye hakediş ödemesi yapıldıktan sonra çalışan elemanlar için düzenlenmiş ücret bordrolarına göre her ay en geç (3) gün içinde personellerinin maaşını banka hesaplarına aktarmak zorundadır. Ancak yüklenici herhangi bir sebeple hakedişini alamadığı takdirde de personeline her ayın ilk 10 günü içinde düzenlenmiş ücret bordrolarına göre maaşlarını ödemekle yükümlüdür. Bunu her ay belgelemelidir. Ayrıca yüklenici her personeline bir baka hesabı açarak, ödemelerini banka aracılığıyla yapılmasını sağlamakla hükümlüdür.” düzenlemesi ve “Cezalar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.2. SGK bordrolarını ibraz edemediği veya sigortasız eleman çalıştırdığının tespiti durumunda sözleşme bedelinin onbinde 1’i kişi/gün ceza uygulanacak ve yüklenicinin hakedişinden kesilecektir”. düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde ”16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %0,01 (Onbinde Bir) oranında ceza kesilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 100 (Yüz) defa gerçekleşmesi durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır   .

            Bu tespitler neticesinde, işçi ücretlerinin ödenmesini gözetmenin idarenin sorumluluğunda bulunduğu, idarenin İş Kanunu çerçevesinde işçiyi koruyucu ve işçi ücretlerinin ödenmesini temin etme amacına yönelik düzenlemeler yapmasının mümkün olduğu, idarenin iddia konusu edilen hususlarda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerine uygun hareket etmesi gerektiği, idarenin hakediş ödemelerinin yapılmasına ilişkin olarak kendi yükümlülüğünü belirlediği ancak hakediş ödemelerinin çeşitli nedenlerle yapılamaması halinde dahi işçi ücretlerinin ödenmesi gerekliliği karşısında yapılacak bu ödemenin finansmanı istekliler açısından bir maliyet unsuru olarak ortaya çıksa da ekonomik ve mali yeterlilik kriterlerini karşılayan isteklilerin belli bir likidite varlığa ve finansman gücüne sahip olması gerektiğinin açık olduğu, diğer taraftan isteklilerin olası finansman giderlerini teklif fiyatlarına da yansıtabileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.