Şirketin faaliyet alanı dışında bulunan işin ihalesine katılınabilir mi?

Toplantı No

: 2016/053

Gündem No

: 34

Karar Tarihi

: 28.09.2016

Karar No

: 2016/UY.I-2396

Şikayetçi: 

Air Ducts Hava Kanalı İmalat San. ve Tic. Anonim Şirketi 

İhaleyi Yapan Daire: 

Gemlik Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü 

Başvuru Tarih ve Sayısı: 

29.08.2016 / 49703 

Başvuruya Konu İhale: 

2016/254229 İhale Kayıt Numaralı "Gemlik İlçesi , Cihatlı Mahallesi , Toplu Konut Projesi 1 Etap 152 Daire 8 Dükkân Yapımı" İhalesi 

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:    

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Air Ducts Hava Kanalı İmalat San. ve Tic. A.Ş.,

Huzurevleri Mahallesi 21.Sokak Ahmet Recep Battalgazi Apt. No: 1/19 Kayapınar/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gemlik Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü,

Hamidiye Mah. Irmak Sokak Sosyal Yaşam Merkezi No: 138 16600 Gemlik/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/254229 İhale Kayıt Numaralı “Gemlik İlçesi, Cihatlı Mahallesi, Toplu Konut Projesi 1 Etap 152 Daire 8 Dükkân Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gemlik Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 15.08.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Gemlik İlçesi, Cihatlı Mahallesi, Toplu Konut Projesi 1 Etap 152 Daire 8 Dükkân Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Air Ducts Hava Kanalı İmalat San. ve Tic. A.Ş.nin 24.08.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.08.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.08.2016 tarih ve 49703 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.08.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2003 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Gemlik Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 15.08.2016 tarihinde yapılan “Gemlik İlçesi, Cihatlı Mahallesi, Toplu Konut Projesi 1 Etap 152 Daire 8 Dükkân Yapımı”  ihalesinde idarece firmalarının iştigal konuları arasında ihale konusu işlerin yer almadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

Ayrıca 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çerçevesi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmünün yer aldığı, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nu ile 6702 sayılı Türk Ticaret Kanununun yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’nci maddesinin ikinci fıkrasında “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanununun 48’nci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.” hükmünün yer aldığı, dolayısıyla ana sözleşmelerinde yer almamış olsa da şirketin faaliyet konuları dışında da tüm haklardan yararlanabileceği ve borçları üstlenebileceği, Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı,  4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 04.02.2002 tarihinde yürürlüğe girdiğini, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanun’un 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girdiğini, aynı olayı düzenleyen iki ayrı kanunun olduğu, sonraki kanunun önceki kanunla düzenlenen hususlarda meydana getirdiği değişiklikler çerçevesinde sonraki kanunun uygulanması gerektiği,

  Şikayet başvurusu üzerine idarece, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde bu ihalede kabul edilecek benzer işin “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde Yer Alan (B) Üstyapı (Bina) İşleri Kapsamında III. Grup: Bina İşleri” olduğu, sunulan iş deneyim belgesinin firmalarının kuruluşundan önce, şimdi ortağı olan gerçek kişi tarafından alınan iş denetleme belgesi olduğu,  firmalarının inşaat işi ile iştigal etmediği, ortağına ait bir belgeyi kullanarak ihaleye katıldığı, bunun firmalarının bina yapım işleri ile iştigal etmediğine delil olduğu cevabının verildiği, ancak sunmuş oldukları iş denetleme belgesinin tanımı itibariyle firma adına düzenlenemeyeceğinin mevzuatta açık olduğu, iş denetleme belgesinin firmanın kuruluş tarihinden önce alınmış olmasında bir usulsüzlük olmadığı, iş denetleme belgesinin firmalarının kuruluşundan sonra veya firmalarının adına düzenlenmesine gerek olmadığı, ihale konusu iş veya benzer işe ilişkin iş deneyim belgesi sundukları, söz konusu belgenin ihale konusu iş ile uyumlu olduğu, dolayısıyla ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olma şartını sağladıkları iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Gemlik İlçesi, Cihatlı Mahallesi, Toplu Konut Projesi 1 Etap 152 Daire 8 Dükkân Yapımı” olarak belirtildiği,  

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası ya da esnaf ve sânatkar odası veya ilgili meslek odası belgesi;

1) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da esnaf ve sânatkar odasından veya ilgili meslek odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge.

…

h) Tüzel kişi tarafından iş deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya serbest muhasebeci, yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde yer alan (B) Üstyapı (Bina) işleri kapsamında III. grup: bina işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun  “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde; “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken,  anılan Kanun 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış olup, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.”  hükmü getirilmiştir. Dolayısıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer alan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir. Dolayısıyla başvuruya konu uyuşmazlığın kamunun ihaleyle hizmet alımı sürecinde ortaya çıkması nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

Başvuru sahibi olan Air Ducts Hava Kanalı İmalat San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif dosyası kapsamında İdari Şartname’nin 7.1.a maddesi gereği Diyarbakır Ticaret ve Sanayi Odasından alınarak sunulan Faaliyet Belgesi ve Oda Sicil Kayıt Sureti’nde şirketin faaliyet konusu bölümünde “Şirket Ana Sözleşmesinin 3’üncü Maddesinde Yazılı İşler” ibaresine yer verildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu ve Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi internet sitesinde teyidi yapılan 09.10.2014 tarihli  ve 8669 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin inceleme neticesinde,  şirketin faaliyet konusunun “amaç ve konu” başlıklı 3’üncü maddesinde  “Şirketin amaç ve konusu başlıca şunlardır

Sıhhi ve Isı Tesisatı Havalandırma Malzeme ve Cihazları

Her türlü klima santrali, hücreli aspiratörü, vantilatör, ısı geri kazanım cihazı, sığınak santrali, duman tahliye basınçlandırma fanları, kanal fanları, çatı fanları, spira hava kanalları, havalandırma filtreleri, galvaniz hava kanalları, flex ve hortumların alımı satımı imalatı montajını yapmak veya yaptırmak. Konut ve işyerlerinde kullanılan ısıtma soğutma ve havalandırma cihazları ile bunların yedek parçalarının imalatı, alımı, satımı, ithalat ve ihracatı ile mümessillik ve komisyonculuğunu yapmak. Yangın tesisatı, buhar ve kızgın yağ tesisatı, su şartlandırma tesisatı, endüstriyel tesisat, otomatik kontrol sistemleri soğutma tesisatı ve bunların izolasyon ve yalıtım işleri gibi bilcümle ısıtma, havalandırma ve klima sistemlerini planlar, projelendirir, taahhüdünde bulunur, müşavirliğini yapar ve yurtiçi ve yurtdışı ihalelerine girer. Şirket endüstriyel tesislerde ve ısıtma sistemlerinde kullanılan her türlü bacanın ve baca ekipmanlarının imalatını, ithalatını, ihracatını, alım ve satımın yapabilir. Her türlü resmi ve özel müessese ve şahıslardan eksiltme veya teklif verme yolu ile ihalelere katılmak. Konusu ile ilgili mümessillik, bayilik, acentelik, yetkili servis merkez ve büroları oluşturmak, kiralamak, kiraya vermek. Konusu ile ilgili fabrika ve imalathaneler açmak devir almak kiralamak suretiyle işletmek.”  şeklinde düzenlendiği, diğer taraftan ihale işlem dosyası incelendiğinde idarece Diyarbakır Sicil Müdürlüğünden 17.08.2016 tarihli ve 51538080-02 sayılı yazı ile “…söz konusu şirketin ana sözleşmesinin 3. Maddesinde belirtilen iştigal konusu işlerin tarafımıza bildirilmesi hususunda gereğini bilgilerinize rica ederim…” ifadelerine yer verilmek suretiyle ana sözleşmenin 3’üncü maddesi istenilmiş, Diyarbakır Ticaret Sicil Müdürlüğünce gönderilen 10.08.2016 tarihli 3818 sayılı yazı ile Air Ducts Hava Kanalı İmalat San. ve Tic. A.Ş.nin ana sözleşmesinin gönderildiği, yapılan incelemede faaliyet konusunun 09.10.2014 tarihli 8669 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan şirketin faaliyet konusu ile aynı olduğu görülmüştür.

Ancak, başvuru sahibi istekli tarafından iş deneyimini gösteren belge olarak, Adalet Bakanlığı Teknik İşler Dairesi Başkanlığı tarafından, 12.04.2016 tarihli ve 3437-Y-KK-73-2 sayılı Air Ducts Hava Kanalı İmalat San. ve Tic. A.Ş.nin %51 hissesine sahip ortağı olan Faruk Etli adına düzenlenmiş iş denetleme belgesinin sunulduğu, başvuru sahibi olan Air Ducts Hava Kanalı İmalat San. ve Tic. A.Ş. tüzel kişisi teklif dosyası kapsamında iş deneyimi göstermek üzere sunulan iş denetleme belgesinin anılan tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olduğu, serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra olmak üzere 08.08.2016 tarihinde düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren ortaklık durum belgesinin sunulduğu, söz konusu iş denetleme belgesinin 2004/87238 ihale kayıt numaralı ihaleye ilişkin olarak düzenlendiği, işin adının “Sincan Açık Cezaevi ve Müşterek Tesisatı İnşaatı” olarak belirtildiği görülmüştür.

Yukarıdaki tespitler çerçevesinde yapılan incelemede; istekli olabileceklerin, ihale konusu alanda faaliyet gösterme koşulunun yapım işi ihalelerinde incelenmesi yapılırken bire bir aynı konuda inşaat işinin aranmasının beklenemeyeceği anlaşılmakla birlikte, yapım işlerinin genelde inşaat, elektrik, sıhhi tesisat, ve bunlar gibi niteliği itibariyle farklı yapım süreçleri gerektiren imalatlardan oluştuğu da bilinmektedir.

Bu bağlamda başvuru sahibi isteklinin faaliyet konuları incelendiğinde, genel itibariyle tesisat işlerinin temin ve montajdan ibaret olduğu, ihale konusu işin toplu konut yapım işi olduğu dikkate alındığında, ağırlıklı olarak inşaat işlerinin yanında, tesisat işlerinin de bulunduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla başvuru sahibi isteklinin faaliyet alanı içerisinde inşaat işlerinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen bir isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinden hareketle faaliyet alanının uygun kabul edileceğine ilişkin bir düzenleme 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ve ikincil mevzuatta bulunmamaktadır. Dolayısıyla itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

   Oybirliği ile karar verildi.