İsteklilere verilen projelerin eksik olması ihalenin iptaline neden olur mu?

Urfa Özel İdaresi Yatırım ve İnşaat Müdürlüğütarafından 03.09.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı Okulların Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak İmza Taahhüt Yapı İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.’nce 08.10.2012 tarih ve 33630 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.10.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/3695 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar: 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; İfşat Ltd. Şti. tarafından satın alınan ihale dokümanı kapsamında yer alan CD içeriğinde uygulama projelerinin yer almadığı, söz konusu kişinin şikâyet başvurusu sonucunda idarenin iddiayı uygun bularak ihaleyi iptal ettiği, idarenin iptal kararının yerinde olmadığı, Tebliğ'in 15.5'inci maddesi gereğince başvurunun reddedilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

          İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            İdari şartnamenin 2’nci maddesi incelendiğinde ihale konusu işin adının “Milli eğitim müdürlüğüne bağlı okulların yapım işi” şeklinde belirtildiği anlaşılmış olup, ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve toplam 10 kalemden oluştuğu tespit edilmiştir.

            03.09.2012 tarihinde yapılan ihaleye verilen teklifler ihale komisyonlarınca değerlendirildikten sonra her bir kısım için ekonomik açıdan en avantajlı teklifler ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci tekliflerin belirlendiği anlaşılmıştır. İfşat Beton İnş. Ltd. Şti. tarafından 03.09.2012 tarihli şikâyet dilekçesi ile kendilerine idare tarafından verilen ihale dokümanını içeren CD içerisinde projelerin bulunmadığı, kendilerinin teklif veremediği ve Kanunun 5’inci maddesinde belirtilen ilkelerin zedelendiği gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmiştir.

            İdare tarafından yapılan inceleme ve değerlendirme sonucunda, istekliye verilen 0778ny40879 seri nolu CD içerisinde ihale konusu işe ilişkin projelerin yer almadığının tespit edildiği, 4734 sayılı Kanunun 5’inci maddesinde belirtilen güvenirlilik ilkesinin ihlal edildiği gerekçesiyle 21.09.2012 tarihinde ihale yetkilisinin kararı ile ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

            Başvuru sahibi dilekçesinde, İfşat Beton İnş. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikâyet başvurusunun Kanunun 54’üncü maddesinde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6’ncı maddesinde belirtilen sürelere uygun olmadığı ve verilen iptal kararının bu yönüyle mevzuata uygun olmadığı belirtilmiştir.

            İdari şartnamenin 5’inci maddesinde; “5.1.İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartnameler.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Yapım İşleri Genel Şartnamesi. (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar:

Standart Form-KİK015.2/Y: Anahtar Teslim Götürü Bedel Teklif Mektubu, Standart Form-KİK021.0/Y: İş Ortaklığı Beyannamesi, Standart Form-KİK023.1/Y: Geçici Teminat Mektubu, Standart Form-KİK023.2/Y: Kesin Teminat Mektubu, Standart Form-KİK026.1/Y: Form-KİK026.2/Y: Form-KİK027.0/Y: Form-KİK028.1/Y: Form-KİK028.2/Y: Form-KİK029.1/Y: Form-KİK029.2/Y: Form-KİK030.1/Y: Form-KİK030.2/Y: İş Deneyim Belgesi (Yüklenici İş Bitirme, Yüklenici İş Durum, Alt Yüklenici İş Bitirme, İş Denetleme, İş Yönetme, Devam Eden İşler İçin İş Deneyim Belgesi-İş Denetleme, Devam Eden İşler İçin İş Deneyim Belgesi-İş Yönetme, İş Denetleme/İş Yönetme Belgesi ve Devam Eden İşler İçin İş Deneyim Belgesi-İş Denetleme/İş Yönetme), Standart Form-KİK031.1/Y: Form-KİK031.2/Y: Form-KİK031.3/Y: İş Bitirme/Durum/Yönetme/Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesi, İş Denetleme Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesi ve Mezuniyet Belgesinin Kullanılmasına İlişkin Ortaklık Durum Belgesi

e) İş kalemleri veya iş gruplarına ait ilerleme yüzdeleri listesi ve 1 adet analiz formatı,

f) Bu bent boş bırakılmıştır.”düzenlemesinin yer aldığı,  Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğin 17’nci maddesi gereğince projelerin teknik şartname kapsamında verilmesi gerektiğinden projelerin 5.1.b kapsamında ihale dokümanında yer aldığı kabulünün yapılacağı sonucuna ulaşılmıştır.

            İfşat Beton İnş. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanını içeren CD’nin alındığına ilişkin form incelendiğinde, söz konusu kişi tarafından dokümanın 31.08.2012 tarihi 15.23 saatinde alındığı, CD’ye ait seri numarasının 0778ny40879 olduğu, söz konusu tutanak içerisinde dokümanı oluşturan belgelerin aslına uygunluğunun ve belgelerin tamam olup olmadığının taraflarca kontrol edildiği tamamının aslına uygun olduğunun taraflarca imzalanmak suretiyle kabul edildiği anlaşılmıştır.

10.10.2012 tarihli yazımıza istinaden ihale işlem dosyası idare tarafından hazırlanılıp gönderilmiş olup, söz konusu belgeler 22.10.2012 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır. Söz konusu belgeler incelendiğinde, projelerinde yer aldığı ihale dokümanı CD’si ile İfşat Beton İnş. Ltd. Şti. tarafından satın alınan CD’nin gönderilen belgeler arasında yer almadığı tespit edilmiş olup, söz konusu bilgi ve belgeler 02.11.2012 tarih ve 3695 sayılı yazımızla idarede talep edilmiştir.

İdarenin 09.11.2012 tarih ve 14881 sayılı cevabi yazısında yalnızca ihale dokümanını içeren CD’ye yer verildiği, iptal gerekçesine dayanak teşkil eden 0778ny40879 seri nolu CD’ye ilişkin olarak herhangi bir bilgi ve belgenin yer almadığı anlaşılmıştır.

15.11.2012 tarihli ve 3870 sayılı yazımızla, ihale yetkilisinin kararına ek tuttuğu 0778ny40879 seri nolu CD tekrar talep edilmiş, eğer idare tarafından söz konusu CD muhafaza edilmemişse bu durumun da yazı ile tarafımıza bildirilmesi talep edilmiştir. Süresi içerisinde idarece herhangi bir cevap verilmediğinden, 07.12.2012 tarih ve 4154-20762 sayılı tekit yazımızla anılan bilgi ve belgelerin ivedi olarak Kuruma gönderilmesi tekrar talep edilmiştir.

İdarenin 19.12.2012 tarih ve 16986 sayılı yazısında, söz konusu CD’nin idarelerinde bulunmadığı anılan CD’nin İfşat İnş. Ltd. Şti.nde olduğu belirtilmiştir.

Kurum tarafından yapılacak incelemenin idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgeler üzerinden yapıldığı hususu göz önünde bulundurulduğunda, idarenin CD’nin boş olduğu kabulünü esas alarak incelemeye devam edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

            Öncelikle, İfşat Beton İnş. Ltd. Şti. tarafından sunulan dilekçenin ihale tarihi olan 03.09.2012 tarihinde yapıldığı, dilekçe ekine herhangi bir imza beyannamesi veya imza sirkülerinin eklenmediği, başvuru dilekçesinin mevzuatta belirtilen süre ve şekil şartlarına uygun olmadığı anlaşılmıştır.

            Ancak, Kanunun 40’ıncı maddesinde ihale yetkilisinin ihaleyi iptal etme yetkisine sahip olduğu ve ihalede mevzuatın öngördüğü temel ilkelerin zedelendiğine ilişkin tespiti durumunda bu yetkisini kullanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. Yani başka bir ifadeyle, idarenin 40’ncı maddesinde belirtilen iptal yetkisi, şekil ve süre şartlarına uygun şikâyet başvuruları ile sınırlandırılmadığından, yapılan başvurunun süre ve şekil şartlarına uygunluğuna ilişkin yapılan değerlendirmenin iptal gerekçesinin geçerliliğine etki etmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

            Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 15.5’inci maddesinde, “15.5. CD ortamında hazırlanan dokümanın güvenliğinin sağlanması ve buna ilişkin esaslar

15.5.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanması ve satılmasına ilişkin hükümleri uyarınca, gerekli güvenlik önlemlerinin alınması kaydıyla, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanlarının “compact disc (CD)” ortamında hazırlanarak istekli olabileceklere satılması mümkün bulunmaktadır. Bu hükümler uyarınca, ihale ve/veya ön yeterlik dokümanını “compact disc (CD)” ortamında hazırlayarak istekli olabileceklere satmak isteyen idarelerin, bu ortamda satılan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında sonradan değişiklik yapılabilmesinin engellenmesi amacıyla, aşağıda belirtilen güvenlik önlemlerini almaları zorunludur. İhale ve/veya ön yeterlik dokümanını “compact disc (CD)” ortamında hazırlamak ve satmak isteyen idarelerce hazırlanan CD’lerin;

1) Kalıcı bir kalemle numaralandırılması, üzerlerine hangi ihaleye ait olduğunun yazılması ve tarih atılarak idare yetkilisince paraflanması,

2) İçinde yer alan dokümanları ve formatlarını belirten bir içindekiler listesinin CD içindeki bir dosyaya işlenmesi,

3) Bir defa yazılabilir (CD-R) türünde olması, yazılabilir-değiştirilebilir nitelikte olan (CD-RW) türünde CD’lerin kullanılmaması,

4) Yazıldıktan sonra tekrar yazılmasını ve değiştirilmesini engellemek amacıyla yazma oturumu (session)’nun kapatılması,

5) 0272-1E6E şeklindeki CD Birim Seri Numarası ve varsa diğer ayırt edici numaralarının ihale dokümanı satın alma belgesine işlenmesi,

gerekmektedir.

15.5.2. İstekli olabilecekler tarafından CD ortamında satın alınan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında yer alan bilgilerle, idarece hazırlanan asıl dokümanda yer alan bilgiler arasında maddi veya teknik hatalar ile eksiklikler olması halinde, ihale ve/veya ön yeterlik şartnamelerinde yer alan, “İhale dokümanını satın almak isteyenler, ihale dokümanını oluşturan belgelerin aslına uygunluğunu ve belgelerin tamam olup olmadığını kontrol eder. Bu incelemeden sonra, ihale dokümanını oluşturan belgelerin tamamının aslına uygun olarak teslim alındığına dair standart form biri satın alana verilmek üzere iki nüsha olarak düzenlenir.” hükmü uyarınca işlem yapılacaktır.

15.5.3. “Compact disc (CD)” ortamında hazırlanan ihale ve/veya ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılmasına ihtiyaç duyulması halinde, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı maddesi çerçevesinde gerekli değişiklik ve açıklamalar yazılı olarak veya yukarıdaki esaslar çerçevesinde CD ortamında yapılabilecektir.” açıklaması yer almaktadır. Söz konusu mevzuat maddesine dayanılarak hazırlanan tutanakta da, taraflarca CD’nin kontrol edildiği ve herhangi bir eksikliğin bulunmadığına ilişkin imzaların atıldığı anlaşılmış olmakla birlikte, söz konusu imzaların başvuru sahibinin şikâyet hakkını ortadan kaldırdığına yönelik yapılacak yorumun mevzuata uygun olmayacağı, söz konusu durumda hem idare hem de İftaş Ltd. Şti.nin ihmalinden ve hatasından söz edilebileceği hususları göz önünde bulundurulduğunda anılan Tebliğ açıklaması gerekçe gösterilerek şikâyetin uygun görülmemesi gerektiğine ilişkin sunulan iddia da yerinde görülmemelidir.

            İfşat İnş. Ltd. Şti.nin 31.08.2012 tarihi cuma günü saat 15.23’de ihale dokümanını aldığı, ihalenin 03.09.2012 tarihi pazartesi olduğu, CD’nin boş olduğuna ilişkin başvurunun da ihale saatinden önce yapıldığı anlaşılmıştır.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde, idarelerin ihalelerde eşitlik ve rekabet ortamını sağlamakla yükümlü oldukları, anılan durumların oluşturulamadığı veya bu ilkelerin zedelenmesinden dolayı oluşan aykırılıkların düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olması durumunda ihale yetkilisinin Kanun’un 40’ıncı maddesinde belirtilen yetkisini kullanarak ihaleyi iptal edebileceği anlaşılmıştır.

            Mevcut durumda İfşat İnş. Ltd. Şti.ne idarenin hatasıyla projelerin yer almadığı CD’nin verilmesi, bu durumun ihale yetkilisi tarafından kabul edildiği, anılan projeler olmadan anahtar teslim götürü bedel teklifin hazırlanmasının mümkün olmadığı, projelerin yer aldığı CD’nin tekrardan idareden alınarak teklifin hazırlanması için yeterli mesai gününün bulunmadığı, eşitlik ve rekabet ilkelerinin idareden kaynaklanan bu hatalı işlem sonrasında zedelendiği anlaşılmış olup, ihalenin anılan gerekçe ile ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

            Bununla birlikte, İfşat İnş. Ltd. Şti.nin iddia ettiği ve idarenin hatasını kabul ettiği projelerin yer almadığı CD’ye ilişkin olarak, gerekçenin ayrıntılı şekilde araştırılması ve incelenmesi için konunun İçişleri Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği kanaatine de varılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinde ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5’inci maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında, şikâyet ehliyeti şekil unsuru olarak belirlendiği, kısmi teklife açık ihalelerde  isteklilerin yalnızca teklif verdiği kısımlara ilişkin olarak şikâyet ehliyetine sahip olduğu hususları şikâyete konu ihalenin 10 kısımdan oluştuğu, başvuru sahibinin 1, 2, 4 ve 10’uncu kısımlara teklif sunduğu durumları birlikte değerlendirildiğinde Kurul tarafından söz konusu kısımlara ilişkin karar verilmesi gerektiği diğer kısımlara ilişkin olarak başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesi gerekecektir.

Sonuç olarak, yukarıda yapılan değerlendirme gereği ihale yetkilisinin Kanunun 40’ncı maddesinde belirtilen yetkisini kullanarak ihaleyi iptal etmesi işleminde mevzuata aykırılık tespit edilmediğinden, 1, 2, 4 ve 10’uncu kısımlara ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine, dilekçede belirtilen 3, 5, 7 ve 8’inci kısımlara ilişkin olarak başvurunun ehliyet yönünden reddedilmesine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) İhalenin 1, 2, 4 ve 10’uncu kısımlarına ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2) İhalenin 3, 5, 7 ve 8’inci kısımlarına ilişkin olarak başvurunun reddine,

3) İdarenin projelerin olmadığını kabul ettiği CD hakkında gerekli incelemeyi yapmak üzere konunun İçişleri Bakanlığına bildirilmesine,

   Oybirliği ile karar verildi.