İdari ş�artnameye fiyat farkı verilecektir hükmü konulup fiyat farkı katsayılarının sözleşme de belirtilmesi halinde fiyat farkı verilebilir mi? (Sayıştay)

Karar

-KARAR-

 

Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı

Tut No: 35317

T: 26.06.2012  

 

Dilekçilerden duruşma talebinde bulunan Münevver ÇELİK ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1438 sayılı ilamın 2. maddesi ile ş�ükrü MISIRLI yükleniminde yaptırılan 810.711,59 TL sözleşme bedelli “Yağmur Suyu Ana Toplayıcı Hatları Menfez İmalatı Yapım İşiâ€�nde, ağırlık oranı temsil katsayılarına idari şartnamede yer verilmemiş olmasına rağmen sözleşmede yer alan temsil katsayılarına göre fiyat farkı hesaplanması nedeniyle 33.900,93 TL' ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçelerinde özetle;

Aynı işe ilişkin olarak aynı konuda 2006 yılına ait 802 sayılı ilamın 41. maddesi ile verilen tazmin hükmünün Temyiz Kurulu'nun 22.02.2011 tarih ve 32879 tutanak numaralı kararı ile kaldırıldığını,

Tazmin hükmünün Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 6. maddesinin son fıkrası ile tip sözleşmenin 9. maddesine dayandırıldığını, anılan esasların 6.maddesinde; “Ancak, idari şartname ve sözleşmede bu Esaslara göre fiyat farkı verileceği belirtilmesine rağmen, ihaleyi yapan idare tarafından ihale dokümanında işin niteliğine ve gereklerine göre a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları için toplamları bire (1.00) eşit olacak şekilde herhangi bir ağırlık oranı temsil katsayısı belirlenmemiş ise, fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak yukarıdaki indeksler yerine, Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun Genel satırındaki sayı esas alınır.” hükmü ile sözleşmenin 9.maddesinde; 9.1. İhale dokümanı, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, idareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki ya da farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

9.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1- Yapım İşleri Genel ş�artnamesi,

2- İdari ş�artname,

3- Sözleşme Tasarısı,

4- ……………………………………… ,” hükmünün yer aldığını,

İhale dokümanını oluşturan belgelerin bir dizi pusulası ile ihaleye katılacak isteklilere verildiğini,

Anılan ihalenin 2006-2007 yıllarını kapsayan yıllara sari yapım işi olduğunu, anılan Esasların 6. maddesi hükmü uyarınca; ihaleden önce tip idari şartnamenin 48. maddesi ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları için toplamları bire (1.00) eşit olacak şekilde bir ağırlık oranı temsil katsayısı belirlenmesi gerekirken (eksik yazımdan kaynaklanan), sehven belirlenmediğini, ancak ihaleden önce ihale dokümanına esas olan sözleşme tasarısının 15. maddesi ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları için toplamları bire (1.00) eşit olacak şekilde ağırlık oranı temsil katsayıları tespit edilerek yazıldığını, ihaleye bu katsayılar üzerinden çıkıldığını, ihalede rekabetin, sözleşme tasarısının 15. maddesi ile tespit edilen bu katsayılara göre oluştuğunu, dolayısıyla tip idari şartnamenin 48. maddesinde gösterilmesi gereken katsayıların, sözleşme tasarısında 15. maddesinde gösterilmek suretiyle tip idari şartnamenin 48. maddesinde sehven yapılan hatanın zımnen ortadan kaldırıldığını, anılan ihaleye katılan bütün isteklilerin, ihale dokümanlarından olan sözleşme tasarısının 15. maddesi ile tespit edilen katsayılara göre teklifte bulunduklarını, bu şekilde ihalede rekabet ve eşitlik koşullarının sağlandığını, katsayılara göre yapılan fiyat farkı hesaplanmasının usul ve hukuka uygun olduğunu,

2006 yılı ocak ayında yıllara sari olarak “yağmursuyu menfez toplayıcı hatları yapım işineâ€� ait kamu ihale kanununa göre ihale dosyasında (2006 yılı birim fiyatları ocak ayında yayınlanmadığı için) 2005 yılı birim fiyatları ile maliyet hesaplandığını ve ihale dosyasının hazırlandığını,

İhaleye çıkılan imalatın niteliğinin kazı, dolgu, demir ve demir işçiliği, kalıp ve iskele işçiliği, beton nakli ve işçiliği olduğunu, imalatta kullanılacak olan kalıp, kalıp iskelesi ve bunun yanında betonun idare tarafından verileceğinin ihale dokümanında belirtildiğini,

Yapım işinin iki yıl süreli olması ve malzemenin bir kısmının idare tarafından sağlanması nedeniyle yapım işlerine ilişkin fiyat farkı uygulamasının doğru olacağı kanaatine varıldığını, Fiyat farkı hesabında uygulanacak a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları için toplamı (1.00) eşit olacak şekilde ağırlık temsil katsayısı hesaplandığını ve ihaleye buna göre çıkıldığını, Bu katsayılardan b1 ve b4 (çimento ve kereste ağırlık oranları) idare malı olarak verileceğinden 0,00 olarak alındığını, Fiyat farklarının TEFE endeksine göre hazırlanmamasının sebebinin işin özelliğinde bir bina veya okul gibi çok farklı kalemlerin mevcut olmaması olduğunu, menfez imalatında kazı, dolgu, demir, beton, kalıp, kalıp iskelesi ve bunlara ait işçilikler ve nakliye bulunduğunu, kullanılan malzemelerden beton, kalıp ve kalıp iskelesinin idare tarafından verildiğini, Fiyat farkı hesabında uygulanacak ağırlık temsil katsayılarının işin niteliğine göre uygun olarak titizlikle hazırlanmış olup imalatların en ekonomik şekilde yaptırıldığından kamu zararı oluşmadığını,

Anılan yapım işine ait ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında herhangi bir çelişki ya da farklılık söz konusu olmamasına rağmen, bu belgeler arasında çelişki veya farklılık varmış gibi kabul edilerek hüküm verilmesinin, sözleşme tasarısının 15. maddesi hükmünün yok sayılması anlamına geldiğini, oysa yukarıda açıklandığı üzere, tip idari şartnamenin 48. maddesinde sehven katsayılar belirlenmemesine rağmen, aynı ihale dokümanı içerisinde yer alan sözleşme tasarısının 15. maddesi ile bu katsayıların belirlendiğini, yapılan hatanın bilgisayar ile yazılımdan kaynaklanan ve her idarecinin başına gelebilecek türden bir hata olduğunu, bu itibarla sözleşme tasarısı ile tespit edilmiş olan katsayıların, tip idari şartnamede sehven gösterilmemiş olması, sözleşmenin 9. maddesinde anılan bir çelişki ya da farklılığı göstermeyeceğini, zira ihaleye katılan bütün isteklilerin sözleşme tasarısının 15. maddesi ile tespit edilmiş olan katsayılara göre teklifte bulunduklarını, anılan yapım işi ile ilgili ihaleden önce dosya satın alan isteklilere verilen standart ihale dokümanında tip sözleşmenin de bulunduğunu, dolayısıyla dokümanı satın alan ve ihaleye teklif veren isteklilerce de fiyat farkına yönelik tereddüt oluştuğuna dair ne şifahi ne de yazılı başvuru olmadığını, ihalede vermiş oldukları fiyatların bunun ispatı olduğunu, bu itibarla ihaleye katılan istekliler arasında eşitsizliğe veya kamu zararına yol açacak herhangi bir işlemin söz konusu olmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Sayıştay Savcılığı “İlgililer ortak dilekçelerinde özetle; Belediyelerinin 2006 yılı hesabının yargılanması sonucunda, Temyiz Kurulu'nun 22.02.2011 tarih ve 32879 tutanak, 31813 dosya numarasında aynı konu için beraat kararı bulunduğunu bu emsal karar uyarınca tazmin hükmünün kaldırılmasını istemektedirler.

Söz konusu Temyiz Kurulu kararı incelenmiş olup, anılan emsal karar uyarınca beraat kararı verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.â€� şeklinde görüş bildirmiştir.

Fiyat farkı uygulamalarıyla ilgili husus, taşıdığı önem nedeniyle hem 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hem de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda özel bir düzenlemeye tabi tutulmuş bulunmaktadır.

Sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği hususu, 4734 sayılı Kanunun 27. maddesinin (s) bendiyle idari şartnamede bulunması zorunlu hususlardan, 4735 sayılı Kanunun 7.maddesinin (g) bendiyle de sözleşmede yer alması zorunlu hususlardan sayılmıştır.

Söz konusu zorunluluklar dolayısıyla, fiyat farkı ödemesi ve hesaplanma şartlarına tüm tip şartname ve tip sözleşmelerde ayrı bir madde başlığı olarak yer verilmiştir.

Fiyat farkı esaslarının hukuki dayanağını ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 8. maddesi oluşturmaktadır. Anılan madde hükmünde;

“Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.â€� Denilmektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, 4735 Sayılı Kumu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun ‘Sözleşmede Yer Alması Zorunlu Hususlar' başlıklı 7. maddesinde: “Bu kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur.

(…)

g) Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği,

(…)â€� hükmüne yer verilmiştir.

Madde hükmünden anlaşılacağı üzere, fiyat farkının ödenmesi ve ödenecekse ne şekilde ödeneceği hususlarının sözleşmede düzenlenmesi gerekmektedir.

Rapor dosyası ve eklerinin incelenmesinden, anılan işe ait tip idari şartnamenin 48. maddesinde “Yükleniciye fiyat farkının; 24.12.2002 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslaraâ€� a göre ödeneceği belirtilmiş, yine anılan işe ait sözleşmenin 15.2. maddesinde ise tip şartnamenin fiyat farkı ile ilgili olarak yukarıda belirtilen hususlar tekrar edildikten sonra fiyat farkı hesabında kullanılacak sabit katsayılar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre İhalesi Yapılacak olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar'ın 6'ncı maddesinin son fıkrasında;

“Ancak, idari şartname ve sözleşmede bu esaslara göre fiyat farkı verileceği belirtilmesine rağmen, ihaleyi yapan idare tarafından ihale dokümanında işin niteliğine ve gereklerine göre a,b1,b2,b3,b4,b5 ve c sabit katsayıları için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde herhangi bir ağırlık oranı temsil katsayısı belirlenmemiş ise, fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak yukarıdaki indeksler yerine, Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2 : Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genelâ€� satırındaki sayı esas alınır.â€� denilmektedir.

Yukarıda belirtilen maddeye göre fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak, Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genelâ€� satırındaki sayının esas alınması, ihaleyi yapan idare tarafından ihaleden önce ihale dokümanında işin niteliğine ve gereklerine göre a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde herhangi bir ağırlık oranı temsil katsayısının belirlenmemiş olmasına bağlıdır.

Anılan işin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında yer alan sözleşme tasarısında a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları için toplamları bire (1.00) eşit olacak şekilde ağırlık oranı temsil katsayıları belirlenmiştir. Bu katsayıların idari şartnamede gösterilmemiş olması, idari şartname ile sözleşme tasarısı arasında bir çelişki olarak değerlendirilemez. Çünkü söz konusu işte fiyat farkının ödenmesi hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Tip şartnamenin 48. maddesi ile tip sözleşmenin 15.2. maddesi birbirine aykırı olmayıp birbirini tamamlayan maddelerdir ve ihaleden önce söz konusu işte fiyat farkının ne şekilde ödeneceğini göstermektedir. Buna göre, a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayıları ihaleden önce sözleşme ekleri içinde belirlendiğinden ve fiyat farkı hesaplamalarında bu katsayılar kullanıldığından yapılan uygulama ve ödemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla dilekçilerin iddialarının kabulü ile 1438 sayılı ilamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 26.06.2012 tarih ve 35317 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Bu sayfa 1815 kez görüntülendi.