“Kendisi”, “aracılık”, “ortaklık” ve “sahiplik” vs nedenlerle doğan borçlar SGK prim borcu sayılır mı?

Karar

 

Toplantı No        : 2016/013

Gündem No      : 23

Karar Tarihi         : 24.02.2016

Karar No              : 2016/UY.I-611

 

………………

 

KARAR:

 

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, (a) Kesinleşen ihale kararı ile ihalenin üzerlerine bırakıldığının bildirilerek taraflarına sözleşmeye davet yazısının gönderildiği ancak, idarenin 27.01.2016 tarihli ve 598 sayılı yazı ile yaptığı bildirimde “Firmanız tarafından sözleşme imzalanmadan önce sunulan e-Borcu yoktur belgesi ile firmanızın bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumunun yazısı birlikte değerlendirildiğinde yasal limitin üzerinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan firmanız ile sözleşme imzalanması mümkün olmamıştır. Bu nedenle, "Adana Yüreğir Karşıyaka Mah 888 Adet Konut, 1 Adet 24 Derslikli Lise, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Cami İle Adaiçi ve Genel Altyapıya Ait Bakım Onarım İşi" ihalesini kazanan firmanız ihale dışı bırakıldığı, ihalede sunduğunuz geçici teminat mektubunun gelir kayıt edildiği, ihale iptal edildiği…” denildiği, söz konusu karara karşı idareye şikâyet başvurusunda bulundukları ve ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen sosyal güvenlik prim borcunun tamamının kendilerine ait olmadığını, tüzel kişiliğe sahip sigortalı çalıştıran ve alt işvereni olan bir firma oldukları için sosyal güvenlik prim borcuna ilişkin 01.07.2015 - 31.12.2015 tarihleri arasındaki 49.667,40 TL’lık tutarın üzerindeki borçların sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmesi gerektiğini ve idarece alınan kararın iptal edilerek taraflarıyla sözleşme imzalanmasını, ayrıca tarafları ile sözleşme imzalanması talebinin kabul edilmemesi durumunda da teklif tutarlarının % 3’üne karşılık gelen geçici teminat bedelinin gelir kaydedilmesini ve sehven fazladan yatırdıkları 90.060,00 TL tutarın iade edilmesini talep ettikleri, idarece cevaben alt işverenin borçlarının da kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak kabul edildiğini, kamu ihale mevzuatında 49.667,40 TL tutarında bir limitin olmadığının ayrıca sundukları geçici teminat tutarının 90.060,00 TL’sı olan kısmının iadesini destekleyen yasal bir hükmün bulunmadığının bildirildiği, bu kapsamda yaptıkları değerlendirmede Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2’nci maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 82’nci maddesine göre yapılan hesaplamaya yönelik ibraz ettikleri Tebliğ’den anlaşılacağı üzere tüzel kişiliğe sahip sigortalı çalıştıran ve alt işvereni olan firmalarının ihaleye katılımlarına engel olacak borç limitinin 49.667,40 TL olduğu, idarece sosyal güvenlik prim borçlarına ilişkin ilgili sosyal güvenlik kurumu ile yapılan yazışmanın hatalı olduğu ve idarece ihaleye katılımlarına engel olacak borç limitine ilişkin soru sorulmadığı, sundukları E-borcu yoktur belgesinde yer alan aracılık, ortaklık, kendisi ve sahiplik ibarelerine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumunun cevaben bir yazısının da bulunmadığı, anılan Kurumun bu kavramlara ilişkin açıklamada bulunması durumunda idarece doğru değerlendirme yapılarak ihalenin iptal edilmemesi gerekirken söz konusu durumun dikkate alınmadığı, aracılık ibaresinin başka şirketlere yapılan taşeronluk anlamına geldiği, ortaklık ibaresinin alt işveren çalıştırıldığı, sahiplik ibaresinin ise TOKİ’de alt taşeron çalıştırıldığı anlamlarına geldiği ve bu durumlar kapsamındaki toplam borç tutarının 43.005,65 TL olduğu ve söz konusu tutarının yukarıda yer verilen ihaleye katılımlarına engel olacak 49.667,40 TL limitin altında olduğu ve söz konusu tutara göre işlem tesis edilmesi gerektiği,

 

 

………………

 

İdarece yukarıda yer verilen borç ayrıntılarından oluşan 43.005,65 TL tutarın kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olup olmadığına ilişkin tereddüte düşülmesi nedeniyle T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı – Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezi’ne 09.12.2015 tarihli ve 30942 sayılı yazının ve eki olan ihale konusu işlerle ilgili e-borcu yoktur belgesinin gönderildiği, söz konusu yazıda “İdaremizce 04.11.2015 tarihinde ihalesi yapılan Adana Yüreğir Karşıyaka Mah 888 Adet Konut, 1 Adet 24 Derslikli Lise, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Cami ile Adaiçi ve Genel Altyapıya ait Bakım Onarım İşinde istekli Tuşba Yapı Endüstri Nak. Tur. Gıda İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. firması ihaleyi kazanmış olup sözleşme imzalanması günü “İhale konuşu işlerle ilgili e-Borcu yoktur belgesini” idaremize sunmuştur. Belgenin incelenmesinde 6 adet SSK işyeri sicil numarası altında “Kendisi” , “Aracılık” , “Ortaklık” ve “Sahiplik” olmak üzere toplam 43.005,65 TL. kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu anlaşılmıştır. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2 maddesi; Öte yandan isteklinin Türkiye genelindeki;

 

1) İlgili kanunlara göre tecil ve taksitlendirilerek ya da özel kanunlara göre yeniden yapılandırılarak ödeme planına bağlanan ve anılan kanunlar gereğince tecil ve taksitlendirmeye ya da yapılandırmaya ilişkin taksit ve/veya cari aya ilişkin ödeme yükümlükleri yerine getirilmiş olması kaydıyla, tecil ve taksitlendirmeye ya da yeniden yapılandırmaya konu prim, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri,

 

2) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

 

3) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 6 katını aşmayan ve (a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

 

4) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

 

5) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin prim, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

 

6) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin ((a)   bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

 

7) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan, (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

 

8) 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan veç) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçlar,

 

9) Tasarrufa teşvik kesintisi ve katkı tutarları, konut edindirme yardımı, idari para cezaları borçları,

 

10) İlgili Kanunlar uyarınca takip ve tahsil görevi verilmiş olan özel işlem vergisi, eğitime katkı payı ve damga vergisi ile bunlara bağlı gecikme zamları,

 

kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmeyecektir.” Şeklinde düzenlenmektedir.

 

İdaremizce “İhale konusu işlerle ilgili e-Borcu yoktur belgesini” üzerindeki  “Kendisi” , “Aracılık” , “Ortaklık” ve “Sahiplik” ifadelerinin ne anlama geldiği anlaşılamamaktadır. Yukarıda aktarılan Tebliğ maddeleri ve ilgili mevzuatınız uyarınca bahse konu borçların istekli ile sözleşme imzalanmasına engel teşkil edip etmediğini İdaremize net olarak bildirilmesi hususunda; Gereğini bilgilerinize arz ederiz.” ifadelerine yer verildiği,

 

Söz konusu yazıya idarece anılan Kurumdan cevap alınamadığının ifade edilmesi üzerine aynı Kuruma 29.12.2015 tarihli ve 32679 sayılı yazının gönderildiği ve söz konusu yazıda “İlgi 09/12/2015 tarih, 30942 sayılı yazımız. İlgi yazımızla İdaremizce 04.11.2015 tarihinde ihalesi yapılan Adana Yüreğir Karşıyaka Mah 888 Adet Konut, 1 Adet 24 Derslikli Lise, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Cami ile Adaiçi ve Genel Altyapıya ait Bakım Onarım İşinde istekli Tuşba Yapı Endüstri Nak. Tur. Gıda İth. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının ihaleyi kazandığı olup sözleşme imzalanması günü “İhale konuşu işlerle ilgili e-Borcu yoktur belgesini” idaremize sunduğu, belgenin incelenmesinde 6 adet SSK işyeri sicil numarası altında “Kendisi” , “Aracılık” , “Ortaklık” ve “Sahiplik” olmak üzere toplam 43.005,65 TL. kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğu anlaşıldığını belirterek Tebliğ maddeleri ve ilgili mevzuatınız uyarınca bahse konu borçların istekli ile sözleşme imzalanmasına engel teşkil edip etmediğini İdaremize net olarak bildirilmesini talep etmiştik. İlgi yazımıza bugüne kadar herhangi bir cevap verilmemiş olup konunun önemine binaen ivedilikle görüşlerinizin bildirilmesi hususunda; Gereğini bilgilerinize arz ederiz.” denildiği, söz konusu yazı ekinde ise ilgi yazının gönderildiği,

 

Yukarıda yer verilen 29.12.2015 tarihli yazıya Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı - İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü - Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 04.01.2015 tarihli ve 29.426. sayılı yazısı ile (2015 yılı olarak belirtilen tarihin 2016 yılı olduğu düşünülmektedir.) cevaben “İlgi 29.12.2015 tarih 32679 sayılı yazınız Merkezimizde 2 8211 08 08 1156778 034 32-18 sicil Tuşba Yapı Endüstri Nakliye Turizm Gıda İth İhr San ve Tic ünvanla işlem görmekte olan işyeri dosyası ile ilgili ilgide kayıtlı yazınız üzerine Türkiye Genelinde yapılan araştırmada, ilgili işyerinin Kurumumuza 04.11.2015 tarihi itibariyle 43.387,48 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğundan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10’uncu maddesi hükmünce ihalelere katılamaz Bilgi edinilmesini rica ederim” denildiği,

 

Bunun üzerine idarece başvuru sahibi Tuşba Yapı Endüstri Nak. Turizm Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne Ekap üzerinden gönderilen 27.01.2016 tarihli yazıda “…Sözleşme imza safhasında ise; firmanız tarafından 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4.fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair tevsik edici belgeler ile kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak üzere 03/12/2015 tarihinde idaremize başvuruda bulundunuz. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde yer alan “Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan ihale dışı bırakılır” şeklindeki açık hükmü bulunmaktadır. Firmanız İdaremize sözleşme imzalamak için başvurmuştur. Yapılan inceleme sonucunda Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığını tevsik eden “İhale Konusu İşler İle İlgili e-Borcu Yoktur Belgesi” sunulmuştur. Borç sorgulamaya esas 04.11.2015 tarihi itibarıyla firmanızın toplam 43.005,65 TL sosyal güvenlik prim borcu olduğu anlaşılmıştır. Ancak söz konusu belge üzerinde “kendisi”, “aracılık”, “ortaklık” ve “sahiplik” borç nedenleri ile kısmi borçlar gösterildiği için İdaremiz açısından tereddüt hâsıl olmuştur. Bunun üzerine firmanızın bağlı bulunduğu T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı - Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezine 09.12.2015 tarih ve 30942 sayılı yazı ile “İdaremizce ihale konusu işlerle ilgili e-Borcu yoktur belgesinin üzerindeki “kendisi”, “aracılık”, “ortaklık” ve “sahiplik” ifadelerinin ne anlama geldiğinin anlaşılamadığı, bu nedenle istekli ile sözleşme imzalanamadığı ve bahse konu borçlardan dolayı istekli ile sözleşme imzalanmasına engel teşkil edip etmediği” sorulmuştur. Ancak, anılan kurumdan cevap alınamaması ve konunun önemine binaen İdaremiz tekrardan 29.12.2015 tarih ve 32679 sayılı yazı ile bir kez daha bahse konu borçların sözleşme imzalanmasına engel teşkil edip etmediğini sormuştur. İlgili kurum ise 11.01.2016 tarih ve 01163 sayılı yazısında (İdaremiz kayıtlarına göre) “Merkezlerine işlem görmekte olan işyeri dosyası ile ilgide kayıtlı yazınız üzerine Türkiye genelinde yapılan araştırmada, ilgili işyerinin Kurumumuza 04.11.2015 tarihi itibarıyla 43.387,48 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğundan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10 ncu maddesi hükmünce ihalelere katılamaz.” denilmiştir. Firmanız tarafından sözleşme imzalanmadan önce sunulan e-Borcu yoktur belgesi ile firmanızın bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumunun yazısı birlikte değerlendirildiğinde yasal limitin üzerinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan firmanız ile sözleşme imzalanması mümkün olmamıştır. Bu nedenle, "Adana Yüreğir Karşıyaka Mah 888 Adet Konut, 1 Adet 24 Derslikli Lise, 1 Adet Ticaret Merkezi, 1 Adet Cami İle Adaiçi Ve Genel Altyapıya Ait Bakım Onarım İşi" ihalesini kazanan firmanız ihale dışı bırakıldığı, ihalede sunduğunuz geçici teminat mektubunun gelir kayıt edildiği, ihale iptal edildiği…” ifadelerine yer verildiği ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin iptaline karar verildiği,

 

Ayrıca başvuru sahibiTuşba Yapı Endüstri Nak. Turizm Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd.Şti.ningeçici teminatının gelir kaydedilmesi ve ihalenin iptal edilmesine ilişkin 15.01.2016 tarihli idare yetkilisi onayı uyarınca, 19.01.2016 tarihli iç haberleşme başlıklı yazı ile anılan isteklinin sunduğu Akbank Kartal Şubesi tarafından düzenlenen geçici teminat mektubunun gelir kaydedilmesine yönelik işlemlerin başlatıldığı görülmüştür.

 

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca idarece T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı–Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezi’ne gönderilen 09.12.2015 tarihli ve 30942 sayılı yazıda; başvuru sahibi isteklinin tevsik edici belge olarak sunduğu ihale konusu işlerle ilgili e-Borcu yoktur belgesinin üzerindeki  “Kendisi”, “Aracılık”,“Ortaklık” ve “Sahiplik” olarak ifade edilen 43.005,65 TL’sına ait borç ayrıntılarının ne anlama geldiğinin ve anılan istekli ile sözleşme imzalanamadığının, bununla birlikte Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2’nci maddesi uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu sayılmaması gereken hususlara da yer verilerek bu kapsamda söz konusu Tebliğ maddeleri dikkate alınarak söz konusu borçların anılan istekli ile sözleşme imzalanmasına engel bir durumun olup olmadığının sorulduğu,

 

İdarece söz konusu yazıya cevap alınamadığı ifadesi üzerine, anılan sosyal güvenlik kurumundan 29.12.2015 tarihli ve 32679 sayılı yazı ile yeniden açıklama talep edildiği, söz konusu yazıda 09.12.2015 sayılı yazıda ifade edilen açıklamalara yeniden yer verildiği ayrıca 29.12.2015 tarihli ve 32679 sayılı yazı ekinde 09.12.2015 tarihli ve 30942 sayılı yazının da ilgisi dolayısıyla gönderildiği anlaşılmıştır.

 

Başvuru sahibinin tüzel kişiliğe sahip sigortalı çalıştıran ve alt işvereni olan firmalarının ihaleye katılımlarına engel olacak borç limitinin 49.667,40 TL olduğu, idarece sosyal güvenlik prim borçlarına ilişkin ilgili sosyal güvenlik kurumu ile yapılan yazışmanın hatalı olduğu ve idarece ihaleye katılımlarına engel olacak borç limitine ilişkin soru sorulmadığı, sundukları E-borcu yoktur belgesinde yer alan aracılık, ortaklık, kendisi ve sahiplik ibarelerine ilişkin Sosyal Güvenlik Kurumunun cevaben bir yazısının da bulunmadığı, anılan Kurumun bu kavramlara ilişkin açıklamada bulunması durumunda idarece doğru değerlendirme yapılarak ihalenin iptal edilmemesi gerekirken söz konusu durumun dikkate alınmadığı, aracılık ibaresinin başka şirketlere yapılan taşeronluk anlamına geldiği, ortaklık ibaresinin alt işveren çalıştırıldığı, sahiplik ibaresinin ise TOKİ’de alt taşeron çalıştırıldığı anlamlarına geldiği ve bu durumlar kapsamındaki toplam borç tutarının 43.005,65 TL olduğu ve söz konusu tutarının yukarıda yer verilen ihaleye katılımlarına engel olacak 49.667,40 TL limitin altında olduğu iddiası ile ilgili olarak yapılan değerlendirmede;

 

İdarenin T.C Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezi’ne hitaplı 09.12.2015 tarihli ve 30942 sayılı yazısında, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2’nci maddesi yer verilerek sunulan e-Borcu yoktur belgesindeki borç ayrıntılarından oluştuğu anlaşılan 43.005,65 TL borcun, anılan Tebliğ maddeleri ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı uyarınca başvuru sahibi istekli ile sözleşme imzalanmasına engel teşkil edip etmediğinin sorulduğu, aynı Kuruma gönderilen 29.12.2015 tarihli ve 32679 sayılı yazıda da 09.12.2015 tarihli ve 30942 sayılı yazıda ifade edilen hususlara ilişkin açıklamalara yer verildiği ve bununla birlikte idarece 29.12.2015 tarihli ve 32679 sayılı yazının ekinde 09.12.2015 tarihli ve 30942 sayılı yazının da anılan sosyal güvenlik kurumuna gönderildiği anlaşılmış olup, bu kapsamda T.C Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı - İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü - Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezi tarafından 29.12.2015 tarihli ve 32679 sayılı yazı uyarınca Türkiye Genelinde yaptığı araştırma neticesinde, ihale tarihi olan 04.11.2015 tarihi itibariyle ilgili işyerinin 43.387,48 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğunun ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi uyarınca ihalelere katılamayacağının ifade edildiği anlaşılmıştır.

 

 

 

Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesi uyarınca, Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümlerine göre gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği bununla birlikte Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale dışı bırakılma” başlıklı 52’nci maddesinde yer alan hükümlere istinaden ise Türkiye’de kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun kapsamının ve tutarının Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirleneceği hükme bağlanmıştır.

 

 

 

Bu kapsamda Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3’üncü maddesinde “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (c) bendi uygulamasında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun belirlenmesinde aşağıda belirtilen hususlar esas alınacaktır” denilerek, anılan Tebliğ’in 17.3.1’inci maddesi başlığı altında sayılan hususların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmesi, aynı Tebliğ’in 17.3.2. başlığı altında sayılan hususların ise kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmemesi gerektiği açıklamalarına yer verilmiştir.

 

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinde sigortalı sayılanlara, anılan Kanun’un 82’nci maddesinde günlük kazanç sınırlarına yer verildiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü’nün 19.01.2015 tarihli ve 47757447-031/51 sayılı Genelgesi incelendiğinde, 01.07.2015 – 31.12.2015 tarihleri arasında bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalılar için özel sektörde aylık kazanç alt sınırının 1.273,50 TL, aylık kazanç üst sınırının ise 8.277,90 TL olduğu görülmüştür.

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2’nci maddesinde kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu sayılmaması gereken durumlara ilişkin özetle;

 

Tecil ve taksitlendirmeye ilişkin borç tutarlarının, tasarrufa teşvik kesintisi ve katkı tutarları, konut edindirme yardımı, idari para cezaları borçları, İlgili Kanunlar uyarınca takip ve tahsil görevi verilmiş olan özel işlem vergisi, eğitime katkı payı ve damga vergisi ile bunlara bağlı gecikme zamları,

 

Anılan Tebliğ’in 17.3.1’inci maddesinin (a) bendi “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz işveren olması halinde…”

 

(b) “5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştıran tüzel kişi olması halinde…”,

 

(c) bendi “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanları çalıştırmasından dolayı gerçek kişiliği haiz işveren, kendi sigortalılığından dolayı ise, 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması halinde…”

 

ç) bendi “Sadece 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılması veya sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümlüsü olması halinde…” başlıkları altında kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu sayılan hususlara ilişkin,

 

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinin (a), (b) ve (c) maddelerinde sigortalı sayılanların borçlarına ilişkin sigorta primine esas aylık kazancın alt ve üst sınırları ve anılan Tebliğ’in 17.3.1’nci maddesinin yukarıda sayılan başlıklarında sayılan hususların dikkate alınması suretiyle hesaplanacak borç tutarlarının da kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu sayılmayacağı şeklinde açıklamalara yer verildiği görülmüştür.

 

Bu kapsamda, anılan Genelge uyarınca söz konusu alt ve üst aylık kazanç sınırı dikkate alınarak kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu sayılmaması gereken hususlara ilişkin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.3.2’nci maddesinin;

 

2 numaralı alt bendinde, isteklinin Türkiye genelindeki, 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (a) bendi kapsamına giren (7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların,

 

4 numaralı alt bendinde, isteklinin 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların,

 

 

 

5 numaralı alt bendinde, isteklinin 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (b) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin prim, kesenek, kurum karşılığı ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların,

 

 

 

          6 numaralı alt bendinde 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 3 katını aşmayan ve (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara ilişkin ((a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen borçlar hariç) sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların 8.277,90x3=24.833,70 TL sının altında olması durumunda,

 

3 numaralı alt bendinde, isteklinin Türkiye genelindeki, 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın üst sınırının 6 katını aşmayan ve (a) bendinin 7 numaralı alt bendinde belirtilen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların 49.667,40 TL’sının altında olması durumunda,

 

 

 

Ayrıca Tebliğ’in 17.3.1’inci maddesinin (a) bendinin 7 numaralı alt bendinin kapsamının ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı çalıştıran tüzel kişiliği haiz bir işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran alt işverenin, bu işyerlerinde çalıştırdıkları sigortalılardan dolayı tahakkuk eden ve ödenmeyen sigorta primi, sosyal güvenlik destek primi, işsizlik sigortası primi ile bunlara ilişkin gecikme cezası, gecikme ve diğer fer’ileri olduğu,

 

 

 

7 numaralı alt bendinde, 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan, (c) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların,

 

 

 

8 numaralı alt bendinde, 5510 sayılı Kanunun 82 nci maddesine göre tespit edilen sigorta primine esas aylık kazancın alt sınırının 3 katını aşmayan ve (ç) bendi kapsamına giren ve 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılan sigortalılığından doğan prim borçları, sosyal güvenlik destek primi borçları ile bunların fer’ileri toplamından oluşan borçların 3.820,50 TL sının altında olması durumunda,

 

 

 

            Anılan borçların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu sayılmaması gerektiği anlaşılmıştır.

 

            Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı- Sigorta İşleri Genel Müdürlüğü Sigorta Primleri Daire Başkanlığı’nın e-Borcu Yoktur Uygulaması Hakkında Tebliğ konulu 16-372 sayılı Ek genelgesinde, aracı kavramının (taşeron) olarak gösterildiği ve sunulan e-borcu yoktur belgesi üzerinde aracılık olarak yer alan 1.462,50 TL’sının dışında kalan 41.543,15 TL tutarın, yukarıda yer verilen 3 numaralı alt bentte sayılan tutar dışında belirlenen tutarların üzerinde olduğu görülmüştür.

 

 

 

 Kesinleşmiş sosyal güvenlik borcu olmadığına ilişkin sunulan tevsik edici belgenin, isteklilere ait işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alınması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerektiği, kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin sunulan tevsik edici belgenin, isteklilere ait işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alınması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerektiği anlaşılmaktadır.

 

 

 

Bu kapsamda başvuru sahibi tarafından, sunulan e-Borcu yoktur belgesinde işyeri Sicil Numaralarına göre sıralanan ve borç nedeni olarak “kendisi”, “aracılık”, “ortaklık” ve “sahiplik” borç tutarları olarak gösterilen, sigorta prim aslı ve işsizlik prim aslına ilişkin 43.005,65 TL borcun alt işverenden kaynaklanan borç tutarları olduğu, ilgili Genelge uyarınca söz konusu borç tutarının 8.277,90x6=49.667,40 TL tutarın altında olduğu ve söz konusu borçların kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olarak değerlendirilmemesi gerektiği iddia edilmekle birlikte, isteklilerin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının tespitinin, bağlı bulunulan ilgili sosyal güvenlik merkezinin ihale tarihi itibariyle Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapacağı araştırma neticesinde belirlenmesinden, ilgili sosyal güvenlik kurumunun söz konusu araştırmasında, anılan Tebliğ maddesi uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu sayılan ve sayılmayan hususların birlikte değerlendirmesinin amaçlandığı, bu nedenle sosyal güvenlik prim borcu ayrıntılarına ve tutarlarına ilişkin tespitin anılan Tebliğ maddelerinin kapsamında olup olmadığının ilgili sosyal güvenlik kurumunun tespiti ile birlikte değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

 

 

 

Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi isteklinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun bulunup bulunmadığı tespitine ilişkin, idarenin 09.12.2015 tarihli yazısında, uyuşmazlık konusu hususa dönük Tebliğ’in 17.3.2’nci maddesine yer verildiği, istekli tarafından sözleşmenin imzalanması aşamasında sunulan e-borcu yoktur belgesinde yer alan borç ayrıntılarının ne anlama geldiği ve anılan Tebliğ ve ilgili mevzuat uyarınca söz konusu borçların ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanmasına engel teşkil edip etmediği hususlarına ilişkin açıklama istenildiği,

 

 

 

İdarenin bahse konu yazısına cevap alamaması üzerine 29.12.2015 tarihli yazısında da 09.12.2015 tarihli yazı ilgi tutularak açıklamaların yeniden istenildiği,

 

 

 

Bunun üzerine T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı - İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü - Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezinin 04.01.2015 (04.01.2016 tarihli olduğu değerlendirilmektedir.) tarihli yazısı ile ilgili işyerinin, ihale tarihi olan 04.11.2015 tarihi itibariyle 43.387,48 TL kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olduğunun ifade edildiği anlaşılmakta olup, idare tarafından T.C Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı - İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü - Tuzla Sosyal Güvenlik Merkezinin tespitleri dikkate alınarak yapılan işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Başvuru sahibinin (b) bölümünde yer alan iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

 

Başvuru sahibinin, ihale konusu işe ait teklifinin 998.000,00 TL, teklif tutarının % 3’üne tekabül eden tutarın (998.000,00 x % 3=29.940,00 TL), geçici teminat tutarının ise, Akbank Kartal – İstanbul şubesi tarafından düzenlenmiş olan 04.11.2015 tarihli belge uyarınca 120.000,00 TL, söz konusu tutarlar arasındaki farkın ise 90.060,00 TL olduğu, idarece başvuru sahibi tarafından sunulan söz konusu teminat tutarının tamamının gelir kaydedilmesine yönelik işlem başlatıldığı görülmüştür.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü  maddesinde, “ihalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” kuralı yer almakta olup; bu maddenin gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkan tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. Bu durumda, istekliler, tekliflerinin  %3’ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerinin %3’ünden  daha fazla da geçici teminat sunmaları mümkündür.       

 

          

 

 

 

            Bu itibarla, geçici teminatın gelir kaydedilmesi durumunda, ihaleye teklif veren isteklinin idareye sunduğu geçici teminat tutarının anılan Kanun ile belirlenen oranda  risk ve sorumluluk üstlendiği dikkate alınarak  geçici teminat miktarının sadece teklifin %3’üne tekabül eden kısmının gelir kaydedilmesi, %3’ünü aşan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.

 

Somut olayda, idare tarafından, başvuru sahibinin kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu bulunduğuna dair yapılan tespit uyarınca geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmekle birlikte, bunun tamamının gelir kaydedilmesine yönelik işlemlerin başlatılmasının hukuka aykırı olduğu, başvuru sahibinin sunduğu geçici teminatın, teklifinin % 3’ünü aşan kısmının  iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Tuşba Yapı End. Nak. Tur. Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd.Şti.nin sunduğu geçici teminatın, teklifinin % 3’ünü aşan 90.060,00 TL kısmının  iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

 

 

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

 

 

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 

 

 

Oyçokluğu ile karar verildi.

 

  

Bu sayfa 15353 kez görüntülendi.