YARGITAY

Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 26.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hazır Yemek Hizmeti (33 Kısım)” ihalesine ilişkin olarak Yemekçim Tabildot Turizm San. ve Tic. Ltd Şti.nin 22.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.04.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.05.2015 tarih ve 40209 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 20’nci maddesi gereğince dinleme toplantısı yapılması” yönündeki talebine ilişkin olarak, Kamu İhale Kurulunun 14.05.2015 tarihli ve 2015/030 numaralı toplantısının 48 nolu gündeminde alınan karar ile “dinleme toplantısı yapılmasına gerek bulunmadığına” karar verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1222 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle başvuruya konu ihalede kaynakların verimli kullanılmadığı ve rekabet ilkesinin gerçekleşmediği,

2) Kesinleşen ihale kararında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin (f) bendinin dayanak gösterilerek, teklif verdikleri kısımlarda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ancak idarenin işleminin mevzuata ve mahkeme kararlarına aykırı olduğu, idarenin aynı koşullar çerçevesinde gerçekleştirilen ve başvuruya konu ihale ile bir ay süre bulunan ihalede farklı gerekçe ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmış olması nedeniyle 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerinden şeffaflık ve güvenilirlik ilkelerinin zedelendiği,

3) İdare tarafından yeterli inceleme yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, teklif verdikleri 14 kısımdan 15 ve 17’inci kısım için idarenin iptal gerekçelerinin yerinde olmadığı, 2, 6 ve 18’inci kısımlar için idarece belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklilerin ve belirlenmişse ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin iş deneyim belgelerinin ihale dokümanına uygun olmadığı, ihalenin 2, 6, 18, 19, 21, 22, 23, 28, 29, 30, 31 ve 32’nci kısımları için idarece belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklilerin ve belirlenmişse ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin sundukları ticaret sicili gazetelerinin son ortaklar durumunu göstermediği, bilanço ve cirolarını gösteren belgelerin İdari Şartname’de belirtilen şartları karşılamadığı, temsil ve yetki belgelerinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne aykırı olduğu, belgelerin aslı yerine fotokopilerinin idareye sunulduğu, ihalenin 2, 6, 18, 21, 22, 23, 29, 30, 31 ve 32’nci kısımları için idarece belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklilerin ve belirlenmişse ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin sundukları banka referans mektuplarının uygun olmadığı, ihalenin 19, 21, 29, 30 ve 32’nci kısımları için iş ortaklığı olan isteklilerin özel ortaklarının yeterlik kriterlerini sağlayıp sağlamadığının incelenmediği, iş ortaklıklarında her iki ortağın teklif mektubunu imzalamadığı, teklif verdikleri kısımlardan 6, 19, 21, 28, 30, 31 ve 32’nci kısımlar için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklilerin ve belirlenmişse ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin teklifleri ile ihale konusu işin gerçekleştirilemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teklif verdikleri kalemlere ilişkin olarak teklif fiyatlarının kısımlarda teklif edilen fiyatların en düşüğü olduğu, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ile kamu zararı oluştuğu iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin teklif verdiği kısımlardan 15 ve 17’nci kısımların iptal edildiği, diğer 12 kısımdan 2’nci kısımda 4 isteklinin, 6’ncı kısımda 7 isteklinin, 18’inci kısımda 5 isteklinin, 19’uncu kısımda 5 isteklinin, 21’inci kısımda 6 isteklinin, 22’nci kısımda 17 isteklinin, 23’üncü kısımda 8 isteklinin, 28’inci kısımda 2 isteklinin, 29’uncu kısımda 2 isteklinin, 30’uncu kısımda 8 isteklinin, 31’inci kısımda 6 isteklinin ve 32’nci kısımda 2 isteklinin teklifinin idarece geçerli teklif olarak belirlendiği ve idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin tekliflerinin yaklaşık maliyetten düşük olduğu hususları dikkate alındığında, ihalenin şikâyete konu edilen kısımlarının 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerinden olan rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri gözetilerek sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinde “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.” isteklilerinin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.8.2’nci maddesinde, 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak “4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, isteklinin teklif verdiği kısımlara ilişkin alınan ihale komisyon kararlarında “İsteklilerden Yemekçim Tabildot Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. 2014 yılında yapılan 2014/14123 İKN’li hazır yemek hizmeti (28 kısım) ihalesinde 23’üncü kısma en düşük teklif vererek 16 Mayıs 2014 tarihinde sözleşme imzalamış ve Shr. Shh. Okl. Ve Eğt. Mrk.K.lığı (Samsun)’nın hazır yemek hizmeti vermeyi taahhüt etmiştir. Ancak, söz konusu firmanın taahhüdünü sözleşme hükümlerine göre yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmesi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 25/b maddesi gereğince 05 Kasım 2014 tarihi akşam yemeğine müteakip feshedilmiştir. Bu nedenle Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.8.2’nci maddesinde belirtilen hüküm çerçevesinde anılan isteklinin teklifi 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10/f maddesi gereğince değerlendirme dışı bırakılmıştır.” şeklinde karar verildiği anlaşılmıştır.

25.15.2015 tarihli ve 1051-10561 sayılı Kurum yazısı ile “Yemekçim Tabildot Turizm San. ve Tic. Ltd Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olarak belirtilen iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu tespitine dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (örneğin kontrol teşkilatı tarafından yapılan muayene sonucu ret edilen etlere ilişkin tutanak, mikrobiyolojik analiz yazışmaları, sözleşmenin feshine ilişkin süreçte yapılan yazışmalar ve tutanaklar, vb.), ayrıca sözleşmesi feshedilen işe ait ihale dokümanları ile birlikte söz konusu ihalede veteriner sağlık raporunun sunulmasının zorunlu olup olmadığı hususunda bilgi,” talep edilmiştir.

İdare tarafından gönderilen cevabi yazıda “Ayrıca, sözleşmesi feshedilen işe ait ihale dokümanları ile birlikte ihalede veteriner sağlık raporunun sunulmasının zorunlu olup olmadığı hususunda bilgi talep edilmiştir. Söz konusu bilgi talebine yönelik olarak yapılan inceleme neticesinde;

a.17 Aralık 2011 tarihli ve 28145 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yurt İçinde Canlı Hayvan ve Hayvansal Ürünlerin Nakilleri Hakkında Yönetmeliğin “Veteriner Sağlık Raporu” başlıklı 7’inci maddesinin 2’nci fıkrası “Ticarete konu olmayan ev ve süs hayvanlarının nakilleri haricinde bir il veya ilçeden başka bir il veya ilçeye yapılacak olan hayvan ve hayvansal ürünlerin şevkleri esnasında veteriner sağlık raporunun bulundurulması zorunludur.” hükmüne amir olduğu,

b.Anılan maddenin 4’üncü fıkrasının ise “Hayvan ve hayvansal ürünlerin nakli için resmi veteriner hekim veya yetkilendirilmiş veteriner hekim tarafından düzenlenmiş veteriner sağlık raporunun nakil sırasında ve yasal hareket bildirimi süresince varış işletmesinde bulundurulması zorunludur.” hükmüne amir olduğu ve bu maksatla kontrol teşkilatı tarafından bahse konu raporun istendiği tespit edilmiştir.” şeklinde açıklamaya yer verilerek, ilgili belgelere söz konusu yazının ekinde yer verilmiştir.

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Sahra Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Hazır Yemek Hizmeti Kontrol Teşkilat Başkanlığı tarafından 2014/14123 İKN’li hazır yemek hizmeti (28 kısım) ihalesinin 23’üncü kısmında yüklenici olan Yemekçim Tabildot Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. adına teslim edilen etlere ilişkin olarak sunulan yurtiçi hayvan sevklerine mahsus veteriner sağlık raporunun kontrolü amacıyla 10.07.2014 tarihli ve 44205410-9460-182-14 sayılı yazı ile Afyonkarahisar Valiliğinden bilgi talep edildiği, Afyon Tarım İl Müdürlüğünün 17.07.2014 tarihli ve 39637749/1421/7969 sayılı yazısı ile 5074 cilt ve 20266 sayfa numaralı yurtiçi hayvan sevklerine mahsus veteriner sağlık raporunun taraflarınca düzenlenmediği ve sahte olduğunun idareye bildirildiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Sahra Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Hazır Yemek Hizmeti Kontrol Teşkilat Başkanlığı tarafından 11.08.2014 tarihli ve 44205410-4460-207-14 sayılı yazı ile Sahra Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığına gerekli işlemlerin yapılmasına yönelik bilgi verildiği, Sahra Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı tarafından 24.09.2014 tarihli ve 44205410-9160-282-14 sayılı yazı ile Muharebe Hizmet Destek Komutanlığına günlük ihtiyaç nispetinde getirilen sığır etine ait belgelerde sahte belge tespit edildiği, bahse konu raporları sahte olarak düzenleyen yüklenici firma olan Yemekçim Tabildot Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.nin et tedarikçisi Emirim Et ve Et Ürünleri Canlı Hayvan Alım Satım Ticaret hakkında yasal işlem başlatılmasına ilişkin 12.08.2014 tarihinde Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu ve Hazır Yemek Hizmet Sözleşmesi’nin 36.1.7’nci maddesi gereği izlenecek yola ilişkin bilgi talep edildiğinin bildirildiği, Milli Savunma Bakanlığı Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından Kara Kuvvetleri Komutanlığı Sahra Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığına hitaben yazılan 10.10.2014 tarihli ve 44076636-4390-922-14 sayılı yazıda yüklenici Yemekçim Tabildot Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında yasal işlemin başlatılarak, sözleşme fesih talebinin Tedarik Bölge Başkanlığına gönderilmesi hususunun bildirildiği, Milli Savunma Bakanlığı Tedarik Bölge Başkanlığının 27.10.2014 tarihli ve 44076636-4390-956-14 sayılı yazısında 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendi uyarınca Yemekçim Tabildot Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.nin taraf olduğu sözleşmenin 05.11.2014 tarihi itibariyle feshedilmesine onay verildiği anlaşılmıştır.

Tedarik Bölge Başkanlığının 09.04.2015 tarihli ve 44076636-4390-209-15/Hiz. Alm. Ted. Ks. sayılı yazısında 2014/14123 İKN’li hazır yemek hizmeti (28 kısım) ihalesinin 23’üncü kısmında yüklenici olan Yemekçim Tabldot Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin taahhüdünü sözleşme hükümlerine göre yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin feshedilmesi üzerine yüklenici firma tarafından sözleşmenin haksız feshinin tespiti ile işlem sebebiyle uğradıkları zararın tazmini istemiyle dava açıldığının belirtildiği ve 2015 yılı içinde yapılan yeni ihale kararına esas olmak üzere söz konusu firma ile ilgili olarak mahkeme sürecinin hangi aşamada olduğunun bildirilmesinin istenildiği anlaşılmış olup, Milli Savunma Bakanlığının 10.04.2015 tarihli ve 190047-21285-2A5-2014 sayılı cevabi yazısında “…2. Shr.Shh.Okl.ve Eğt.Mrk.K.lığı (Samsun) 2014-2015 yılı ihtiyacı olan hazır yemek hizmeti ihtiyacını karşılamak amacıyla idare ile yüklenici firma arasında 16 Mayıs 2014 tarihinde sözleşme imzalanmış, ancak yüklenici firmanın taahhüdünü sözleşme hükümlerine göre yerine getirmemesi sebebiyle sözleşme 05 Kasım 2014 tarihinde feshedilmiştir.

3.Sözleşmenin feshedilmesi üzerine yüklenici firma tarafından Ankara 14 üncü Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/43 D.İş sayılı dosyasında “teminat mektuplarının nakde çevrilmemesi/nakde çevrilmesinin önlenmesi ve tasfiye hesap ve işlemlerinin alacak davası sonuna kadar durdurulması" yönünde ihtiyati tedbir istemli dava açmıştır.

4.Ankara 14 üncü Asliye Hukuk Mahkemesince 03 Kasım 2014 tarihli kararında teminat mektubunun irad kaydedilmesi ve tasfiye hesaplarının yürütülmesi işlemlerine yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmiştir.

5.Mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı üzerine idarenin ilgi (b) yazısı ile itiraz edilmiş ve fakat mahkemece ihtiyati tedbir kararının devamına karar vermiştir. Yüklenici firma tarafından sonrasında; süresi içerisinde esasa yönelik olmak üzere Ankara 5 Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/537 Esas sayılı dosyasında “Hazır yemek hizmeti sözleşmesinin haksız feshedildiğinin tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla işlem sebebiyle uğranılan kar ve mahrumiyetinden kaynaklanan 100.000,00-TL.nin işlem tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle alacak davası açılmıştır.

6. Ankara 5 Asliye Hukuk Mahkemesinin 11 Kasım 2014 tarihli tensip tutanağında “Ankara 14 üncü Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/43 D.İş sayılı dosyasında verilen ihtiyati tedbir kararının devamına” karar verilmiştir. Halihazırda dava derdest olup, en son mahkeme tutanağı Ek’te sunulmuştur.” şeklinde mahkeme sürecini açıkladığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinde yer alan hükmün ihaleyi yapan idareye yapılan işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulmasına ilişkin olduğu, 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı fiil ve davranışlarının iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilebileceği, sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme fiilinin iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait olduğu, idareye zarar veren fiil ve davranışlardan bağımsız olarak tek başına 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışın idarece iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilebileceği, idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklinin anılan idarenin ihalelerine iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın tespit ve ispat edildiği tarihten itibaren 5 yıl süre ile katılamayacağı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından firmaları hakkında yasaklama kararı bulunmadığı iddia edilmektedir. Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8.2’nci maddesinde yer alan açıklama uyarınca 4735 sayılı Kanun’un 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecek olup 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinin uygulanması için firma hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiş olması şartı bulunmamaktadır. Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un 53’ üncü maddesinde düzenlenmiş olan kamu ihale kurumunun görevleri arasında ihalelerden yasaklama kararlarına karşı Kamu İhale Kuruluna başvuruda bulunulacağına dair yetki ve görev tanımı bulunmadığından, idare tarafından 2014/14123 İKN’li hazır yemek hizmeti (28 kısım) ihalesi kapsamında firma hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekip gerekmediği hususunda hukuki yorum yapılması da mümkün değildir.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinde, isteklinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun ihaleyi yapan idarece ispatı yeterli olup, ispata ilişkin olarak belirli bir şekil koşulu da aranmamaktadır.

Bu itibarla, bahse konu sözleşmenin feshine neden olan sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinin (b) bendinde hüküm altına alınan “sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek” yasak fiilinde bulunduğu hususunun belgelere dayalı olarak tespit edildiği ve idari yaptırım olarak sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedildiği anlaşıldığından, bu aşamada idarenin iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyete ilişkin ispat külfetini yerine getirdiği görülmektedir.

İtirazen şikâyet dilekçesinde iddia edildiği şekilde sürecin dava konusu edilmesinin ve mahkeme tarafından verilen ihtiyati tedbir kararının idarece yapılan tespiti geçersiz kılmayacağı, kaldı ki başvuru sahibinin beyanlarından da yargılama sürecinin devam ettiğinin anlaşıldığı, somut olayda başvuru sahibinin yüklenicisi konumunda olduğu 2014/14123 İKN’li hazır yemek hizmeti (28 kısım) ihalesinin 23’üncü kısmının sözleşmesinin yürütülmesi aşamasında 4735 sayılı Kanun’un 25’nci maddesinin (b) bendinde sayılan yasak fiil ve davranışta bulunmadığına ilişkin kesinleşmiş yargı kararı bulunmadığı, bu itibarla idarenin tespitini bu aşamada hükümsüz kılacak bir durumun da ortaya konulamadığı görülmektedir.

Başvuru sahibi tarafından, ayrıca sahte olduğu iddia edilen yurtiçi hayvan sevklerine mahsusu veteriner sağlık raporunun firmaları tarafından değil, firmalarının tedarikçisi olan Emirim Et ve Et Ürünleri Canlı Hayvan Alım Satım Ticaret tarafından idareye sunulduğu bu durumda firmalarının sorumluluğunun bulunmadığı kaldı ki yurtiçi hayvan sevklerine mahsus veteriner sağlık raporunun ihale dokümanları kapsamında talep edilen bir belge olmadığı iddia edilmektedir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “ İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,

(a) İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata,

(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde kaldırmaz.” hükmü bulunmaktadır.

Yapılan değerlendirmede, başvuru sahibinin 2014/14123 İKN’li hazır yemek hizmeti (28 kısım) ihalesinin 23’üncü kısmında sözleşme imzalayarak işin yüklenicisi olduğu, yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uyarınca firmaların yüklenicisi oldukları işlerin ifasında ilgili mevzuatlarından kaynaklı yükümlülüklerinin bulunduğu, somut olayda idarenin yazısında belirtildiği üzere Yurt İçinde Canlı Hayvan ve Hayvansal Ürünlerin Nakilleri Hakkında Yönetmelik’in “Veteriner Sağlık Raporu” başlıklı 7’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca sunulması zorunlu olan belgenin sorumluluğunun da işin yüklenicisi olan başvuru sahibinde bulunduğu, somut olayda yükleniciye et sağlayan firmanın anılan belgeyi idareye sunmuş olmasının da yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi dilekçesinde, başvuruya konu ihalede 4734 sayılı Kanun’un 10’ uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinde sayılan aynı idare şartının oluşmadığı, Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı Sahra Sıhhiye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı farklı idareler olduğu iddia edilmekte ise de, söz konusu isteklinin yüklenicisi olduğu 2014/14123 İKN’li hazır yemek hizmeti (28 kısım) ihalesinin de Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından gerçekleştirildiği anlaşılmıştır. Başvuruya konu ihale ile söz konusu ihalenin aynı tüzel kişilik tarafından gerçekleştirildiği, ayrı bir tüzel kişiliği haiz olan idarelerin söz konusu olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiası da yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, Yemekçim Tabildot Turizm San. ve Ticaret Ltd. Şti.nin 2014/14123 İKN’li hazır yemek hizmeti (28 kısım) ihalesinin 23’üncü kısmı olan hizmet işinin ifasında 4734 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışta bulunduğunun idarece tespit edildiği anlaşıldığından, başvuruya konu ihalede söz konusu istekliye ait teklifin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Başvuru sahibi tarafından, aynı idare tarafından düzenlenen 2015/2192 İKN’li MEBS Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı Hazır Yemek Hizmeti ihalesine firmalarının teklif verdiği, söz konusu teklifin “birim fiyat teklif mektubunun İdari Şartname’nin ekinde yer alan standart forma uygun olmaması” nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak başvuruya konu ihalede tekliflerinin 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin (f) bendi gereğince değerlendirme dışı bırakıldığı, dolayısıyla iki ayrı ihalede şartlar aynı olmasına rağmen iki ayrı ihale kararı alındığı, bu durumun 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesindeki idarelerin güvenilirliği ve şeffaflık ilkelerine aykırı olduğunu iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde yer alan “Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü gereğince, itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen 2015/2192 İKN’li ihaleye ilişkin gerçekleştirilen ihale işlemleri ile başvuruya konu ihalede gerçekleştirilen idari işlemlerin karşılaştırılarak hukuki yorum yapılması mümkün bulunmamaktadır. Bu itibarla, söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinin (a) bendinde ihale konusu hizmetin adının “Hazır Yemek Hizmeti (33 Kısım)” olarak düzenlendiği, anılan maddenin (b) bendinde hizmetin miktarı ve türünün “İhtiyaç Çizelgesinde yer alan 33 birlik/kuruma bir yıllık (366 gün), erzak dahil ve 3 öğün hazır yemek hizmeti alınacaktır.” şeklinde belirlendiği görülmüştür.

Anılan Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde isteklilerin tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde verecekleri düzenlenmiştir.

Söz konusu Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Kısmi teklife ilişkin açıklamalar

20.2.1. Kısmi teklif verilebilecek kısımların listesi ekte belirtilmiştir. İhalenin tamamına teklif verilebileceği gibi bir veya birden fazla kısım için kısmi teklifte verilebilecektir. İşin tamamına yada bir veya birden fazla kısma teklif verilmesi halinde Birim Fiyat Teklif Mektubu ve Eki Birim Fiyat Teklif Cetveli, her bir kısım için kısım numaraları ve kısımlara teklif edilen fiyatları da içerecek şekilde verilecektir. İsteklinin yeterlilik değerlendirilmesi teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılacaktır. İstekli teklif ettiği kısımların toplam bedeli üzerinden geçici teminat yatıracaktır. İhale konusu işin tamamı veya birden fazla kısım bir istekliye ihale edilse dahi her kısım için ayrı ayrı kesin teminat yatırılıp, ayrı ayrı teklif birim fiyat hizmet alımı sözleşmesi yapılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.4. Açık ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ve kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde; bankalardan temin edilecek belgeler, iş hacmini gösteren belgeler ve iş deneyimini gösteren belgelerdeki yeterlik kriterleri ile ilgili olarak İhale Uygulama Yönetmeliklerinde öngörülen asgari ve azami oranlar dikkate alınmak suretiyle, bütün kısımlar için aynı yeterlik kriterine ilişkin tek bir oranın tespit edilmesi zorunludur. Ancak tespit edilen oranın her bir kısım için ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Kısmi tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 16.4’üncü maddesinde “16.4.1. İhalelerde, ihale dokümanında belirtilmesi kaydıyla, kısmi teklif verilebilmesi mümkün bulunmaktadır. Ancak, kısmi teklif verilebilen ihalelerde isteklilerce her bir iş kısmına ayrı ayrı teklif vermek suretiyle işin tamamına teklif verilebileceği gibi, ihale dokümanında belirtilen kısımlardan bazılarına da teklif verilebilecektir.

16.4.2. Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede; aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi, başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılacaktır. İstekli, teklif ettiği kalemlerin/kısımların toplam bedeli üzerinden geçici teminat sunacaktır.

16.4.3. İşin tamamına veya bir kısmına teklif veren isteklinin teklif verdiği kısım veya kısımlardan birkaçı veya tamamı için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi söz konusu olduğunda, yapım işleri ihaleleri hariç, bu istekli ile tek bir sözleşme imzalanacaktır. Ancak, mal ve hizmet alımlarında bir idareye bağlı birimlerin ihtiyaçlarının bir merkezden yapılan ihale ile karşılanması amacıyla kısmi teklife imkan verilen ihalelere münhasıran ve idari şartnamenin “Kısmi teklife ilişkin açıklamalar” başlığı altında idarece bu hususun düzenlenmiş olması kaydıyla her bir kısım için ayrı ayrı sözleşme imzalanabilecektir. Ayrı ayrı sözleşmeye bağlanacak her kısım için ayrı kesin teminat alınacaktır.

16.4.4. Kısmi teklife açık olan ihalelere yönelik şikayet veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde başvuru sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz. Bu durumda, başvuruya konu edilmeyen diğer kısım/kalem veya gruplara ilişkin sözleşmeler imzalanabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından “aynı fiyatlarla ihalenin gerçekleşmesi mümkün olmadığından” ihalenin 15 ve 17’nci kısımlarının iptal kararlarının iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Söz konusu kısımlardan 15’inci kısmın “3’üncü Piyade Eğitim Tugay Komutanlığı (Antalya) Hazır Yemek Hizmeti (Erzak Dahil, Ekmek Dahil, 3 Öğün) (1.360 Personel X 366 Gün = 497.760 Adet)” olduğu, söz konusu kısma 8 isteklinin teklif verdiği, idare tarafından 6 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği,17.04.2015 tarihli ihale komisyon kararında “istekliler tarafından teklif edilen bedellerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenmemiştir.” gerekçesine yer verilerek ihalenin iptal edildiği, söz konusu kararın ihale yetkilisi tarafından onaylandığı anlaşılmıştır. İtirazen şikâyete konu edilen 17’nci kısmın “58'inci Piyade Eğitim Alay Komutanlığı (Burdur) hazır yemek hizmeti (erzak dahil, ekmek dahil, 3 öğün) (2.200 personel x 366 gün = 805.200 adet)” olduğu, söz konusu kısma 4 isteklinin teklif verdiği, idare tarafından 3 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği,17.04.2015 tarihli ihale komisyon kararında “istekliler tarafından teklif edilen bedellerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenmemiştir.” gerekçesine yer verilerek ihalenin iptal edildiği, söz konusu kararın ihale yetkilisi tarafından onaylandığı anlaşılmıştır.

İhale onay belgesi incelendiğinde başvuruya konu ihalede yaklaşık maliyet tutarının 15’inci kısım için 8.511.696,00 TL ve 17’nci kısım 13.124.760,00 TL olarak belirlendiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun’un 39’uncu maddesinin gerekçesinde “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle, ihale yetkilisinin onayından önceki herhangi bir aşamada ihale komisyonunun kararı üzerine idareye uluslararası mevzuata paralel bir şekilde ihaleyi iptal etme yetkisi verilerek, buna ilişkin hükümler düzenlenmiştir.” hususları belirtilmiştir.

Tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması halinde bu tekliflerin uygunluğuna yönelik ihale komisyonu tarafından izlenmesi gereken usul ve yöntemlere Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3’üncü maddesinde yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.3’üncü maddesinde yer alan açıklamada yaklaşık maliyetin üzerinde fiyat teklif edilmesi halinde ihale komisyonunun, yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını, yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese edeceği ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ise ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu açıklanmıştır.

Başvuruya konu ihalenin 15 ve 17’nci kısımlarının, 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine 17.04.2015 tarihinde iptal edildiği, söz konusu iptal kararının gerekçesi olarak teklif bedellerinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasının belirtildiği anlaşılmıştır. Yukarıda yer verilen Kanun hükmü ve Kamu İhale Genel Tebliği açıklaması uyarınca idarenin yaklaşık maliyet üzerinde verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine bulunduğu açık olduğundan, başvuru sahibinin ihalenin söz konusu kısımlarına ilişkin iddiası yerinde görülmemiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan 1’inci ve 2’nci iddialar yönünden başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu sonucuna varıldığından ve üçüncü iddiası kapsamındaki ihalenin 15’nci ve 17’nci kısımlarının iptal edilmemesi gerektiğine yönelik iddiası da uygun görülmediğinden, başvuru sahibinin üçüncü iddiada yer alan idarece belirlenen ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile varsa ikinci en avantajlı teklif sahibi isteklilere yönelik iddialar sonucunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin (b) bendi gereği herhangi bir hak ve menfaat elde etmesi ihtimali bulunmadığı dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvurusunun anılan iddialar bakımından ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Bu sayfa 2190 kez görüntülendi.

- Karara ilişkin daha detaylı bilgi almak için soru / cevap kısmından bize ulaşabilirsiniz -