Çöp konteynýrý alým iþinin teslim süresinin idare ile sözlü anlaþma yapýlarak uzatýlmasý kamu zararýna yol açar mý? (Sayýþtay)

Karar

 Sayýþtay Temyiz Kurulu Kararý

Tut no:32818

T:25.01.2011

768 sayýlý Ýlam'ýn 5. maddesi ile ...e Tic. Ltd. þžti yükleniminde bulunan '....' Ýþinde konteynerlerin zamanýnda teslim edilmemesine raðmen gecikme cezasý kesilmemesi nedeniyle 10.990,00.-TL'ye tazmin hükmü verilmiþtir.

Dilekçiler göndermiþ olduklarý ortak dilekçede özetle, konteynerlerin sözleþmede belirtilen süre içinde teslim edilmemiþ olmasýnýn yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadýðýný; sözleþmede her ne kadar iki günde bir en az 50 (elli) adet konteynerin terminal alanýna teslim edilmesi hükme baðlanmýþ olsa da terminalin aktif olarak otobüs ve minibüslerin, yolcularýn hizmetinde olan bir yer olmasý, açýk alan olmasý ve konteynerlerin depolanmasý için ayrýlabilen açýk alanýn da çok büyük olmamasý nedeniyle mallarýn teslim alýnmaya baþlamasýndan bir süre sonra gerek güvenlik, gerek hava þartlarý ve gerekse yer bulunmasý bakýmýndan sorunlar yaþanmaya baþladýðýný ve bu sebeple yükleniciden teslimlerin 26.06.2006 ve 03.07.2006 tarihlerinde yapmasýnýn sözlü olarak talep edildiðini; bu nedenle, sözleþmeye aykýrý geç teslimin yüklenici kusuru olmadýðýndan ve geç teslim nedeniyle uðranýlan bir zarar da oluþmadýðýndan kesinti yapýlmadýðýný belirterek tazmin hükmünün kaldýrýlmasýný talep etmiþlerdir.

Savcýlýk, resmi iþlemlerde sözlü beyan ve ifadelerin geçerli olmamasý nedeniyle Daire kararýnýn onanmasý yönünde görüþ bildirmiþtir.

Dilekçiler göndermiþ olduklarý 2. dilekçelerinde özetle; Borçlar Kanununun 1.maddesinde; “Ýki taraf karþýlýklý ve birbirine uygun surette rýzalarýný beyan ettikleri takdirde, akit tamam olur. Rýzanýn beyaný sarih olabileceði gibi zýmni dahi olabilir.”

11.maddesinde; “Akdin sýhhati, kanunda sarahat olmadýkça hiç bir þekle tabi deðildir. Kanunun emrettiði þeklin þümul ve tesiri derecesi hakkýnda baþkaca bir hüküm tayin olunmamýþ ise akit, bu þekle riayet olunmadýkça sahih olmaz.” 12.maddesinde; “Kanunen tahriri olmasý lazým olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lazýmdýr. þžu kadar ki bu akdi nakýz ve tadil etmiyen mütemmim ve fer’i þartlar bu hükümden müstesnadýr.” Denildiðini;

Yargýtay 15. Hukuk Dairesi, Esas: 2005/6737, Karar: 2006/6400 sayýlý 09.11.2006 tarihli kararýnda; “Borçlar Kanunu'nun 12. maddesi hükmü gereðince; borcun içeriðini geniþleten veya yasal þekle baðlý olarak yapýlmýþ sözleþmede var olan herhangi bir kaydý kaldýrýlan veya deðiþtiren, sözleþmeden doðan borçlarý aðýrlaþtýran sözleþmelerin de asýl sözleþmenin yapýldýðý þekle uygun olarak yapýlmasý zorunludur. Az yukarýda açýklandýðý üzere, yanlar arasýnda zorunlu þekil koþuluna uygun olarak noterce doðrudan düzenleme þeklinde yapýlan kat karþýlýðý inþaat sözleþmesin 4. maddesi hükmüyle kararlaþtýrýlan “ifaya ekli ceza” tutarý, yanlarca adi yazýlý þekilde yapýlan 16.04.2002 tarihli ek sözleþmenin 10. maddesi hükmü ile artýrýlmýþ ise de, BK.nun 12. maddesi hükmü gereðince, yüklenicinin sorumluluðunu aðýrlaþtýran bu ek sözleþme, asýl sözleþmenin tabi olduðu zorunlu þekil koþuluna uygun olarak yapýlmýþ olmadýðýndan davalý yükleniciyi baðlayýcý olmadýðýna karar vermiþtir.' denildiðini;

Borçlar Kanunun yukarýda belirtilen maddeleri ve Yargýtay kararý uyarýnca, yüklenicinin sorumluluðunu aðýrlaþtýrýcý niteliði bulunmayan sadece konteynerlerin teslim tarihlerinin deðiþtirilmesine yönelik olan anlaþmanýn sözlü yapýlmasýnýn kanuna uygun olduðunu belirterek tazmin hükmünün kaldýrýlmasýný talep etmiþlerdir.

Savcýlýk 2. karþýlamasýnda da, Daire kararýnýn onanmasý yönünde görüþ bildirmiþtir.

4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun 'Ýhalenin Sözleþmeye Baðlanmasý' baþlýklý 46. maddesinde, yapýlan bütün ihalelerin sözleþmeye baðlanacaðý hüküm altýna alýnmýþ olup, Kamu Ýhale Kanununa tabi kurum ve kuruluþlar tarafýndan söz konusu Kanun hükümlerine göre yapýlan ihaleler sonucunda düzenlenecek olan sözleþmelerin, düzenlenmesi ve uygulanmasý ile ilgili esas ve usulleri belirlemek amacýyla çýkarýlan 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu'nun 'Sözleþmede Yer Almasý Zorunlu Hususlar' baþlýklý 7. maddesinde, Sözleþmenin bedeli, türü ve süresinin; Ýþin yapýlma yeri, teslim etme ve teslim alma þekil ve þartlarýnýn; Gecikme halinde alýnacak cezalarýn; Denetim, muayene ve kabul iþlemlerine iliþkin þartlarýn ve Sözleþmede deðiþiklik yapýlma þartlarýnýn belirtilmesinin zorunlu olduðu hüküm altýna alýnmýþtýr.

4734 ve 4735 sayýlý Kanunlar ve anýlan hükümleri gereðince, ...Belediye Baþkanlýðý ile yüklenici firma arasýnda imzalanmýþ olan 08.05.2006 tarihli sözleþmenin 10. maddesinde iþin süresinin, iþe baþlama tarihinden itibaren 45 takvim günü olarak belirlenmiþ olup, sözleþmenin 'Malýn/Ýþin Teslim Alma þžekil ve þžartlarý ile Teslim Programý' baþlýklý 11. maddesinde:

11.1.Ýþin Yapýlma/Malýn Teslim Edilme Yeri: ...Belediye Baþkanlýðýdýr.

11.2.Ýþin Baþlama Tarihi: Sözleþmenin yürürlüðe girmesinden itibaren 1 (Bir) takvim günü içinde iþe baþlanýr.

11.3.Teslim þžekli: Ýhale konusu malýn nakliye esnasýndaki tüm masraflarý yükleniciye ait olmak üzere iþin bitiþ süresi boyunca iki günde bir en az 50 (elli) adet ... belediyesi terminal alanýna teslim edilecektir.

11.4.Yüklenicinin Teslimat Programý: Partiler halinde teslimat yapýlacaktýr.

11.5.Teslim Programýnda Deðiþiklik: Yüklenici Ýdarece onaylanmýþ teslim programýna aynen uymak zorundadýr. Ancak zorunlu hallerde uygun görüþü ile teslim programýnda deðiþiklik yapýlabilir. Ýdarece onaylanan süre uzatýmý bulunduðu takdirde, yüklenicinin bu hususun kendisine teblið tarihinden itibaren baþlamak üzere 1 gün içinde yeni duruma göre teslim programý düzenlemek zorundadýr.' Hükümleri yer almaktadýr.

Bununla birlikte, Mal Alýmlarý Denetim Muayene ve Kabul Ýþlemlerine Dair Yönetmelik'in; 'Muayene iþlemleri' baþlýklý 11. maddesinde;

'Bir malýn veya yapýlan iþin komisyon tarafýndan muayenesine baþlanabilmesi için aþaðýdaki iþlemlerin tamamlanmasý gerekmektedir.

a) Yüklenicinin malý ihale dokümanýna uygun þekilde teslim etmesi veya dokümana uygun olarak teslime hazýr hale getirildiðini idareye bildirmesinden itibaren en geç beþ iþgünü içinde idarece muayene ve kabul iþlemlerine baþlanýr.

b) Ýdare tarafýndan öncelikle yükleniciye muayene ve kabul iþlemlerinin yapýlacaðý tarih bildirilerek belirtilen yer, gün ve saatte kendisinin veya yetkili vekilinin hazýr olmasý yazýlý olarak bildirilir. Bildirimin postaya verilmesini takip eden yedinci gün yükleniciye teblið edilmiþ sayýlýr. Bildirim imza karþýlýðý elden teblið edilmek suretiyle de yapýlabilir.' Denilmektedir.

Rapor dosyasý ve ekli belgelerin incelenmesi sonucunda; iþe baþlama tarihi 09.05.2006 olan söz konusu Ýþ'e iliþkin teslimatlarýn iki günde bir en az 50 adetlik partiler halinde yapýlarak 22.06.2006 tarihine kadar tamamlanmýþ olmasý gerektiði halde son iki teslimatýn gecikmeli olarak 09.05.2006 ve 03.07.2006 tarihlerinde yapýldýðý tespit edilmiþtir.

Dilekçiler, yükleniciden teslimlerin 26.06.2006 ve 03.07.2006 tarihlerinde yapýlmasýnýn sözlü olarak talep edildiðini ve bu durumun Borçlar Kanunu'nun 1, 11, ve 12. maddeleri ýþýðýnda Kanuna uygun olduðunu iddia etmiþlerse de; Ýdare ile yüklenici arasýnda imzalanmýþ olan sözleþmenin 11.5. maddesinde teslim programýnda deðiþikliðin nasýl yapýlacaðý belirtildiðinden ve Mal Alýmlarý Denetim Muayene ve Kabul Ýþlemlerine Dair Yönetmelik'in 11. maddesinde yükleniciye muayene ve kabul iþlemlerinin yapýlacaðý tarihin yazýlý olarak bildirileceði hükme baðlandýðýndan dilekçi iddialarýnýn kabulü mümkün deðildir.

Bununla birlikte dilekçilerin iddialarýnda yer alan Borçlar Kanunu'nun 11. maddesinde; 'Akdin sýhhati, kanunda sarahat olmadýkça hiç bir þekle tabi deðildir. Kanunun emrettiði þeklin þümul ve tesiri derecesi hakkýnda baþkaca bir hüküm tayin olunmamýþ ise akit, bu þekle riayet olunmadýkça sahih olmaz.'; 12. maddesinde ise; 'Kanunen tahriri olmasý lazým olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lazýmdýr. þžu kadar ki bu akdi nakýz ve tadil etmiyen mütemmim ve fer’i þartlar bu hükümden müstesnadýr.' Denilmekte olup ilgili madde hükümlerinden de anlaþýlacaðý üzere Kanunla yazýlý olarak düzenlenmesi öngörülen sözleþmelerdeki deðiþikliklerin de yazýlý olarak yapýlmasý gerekeceði, aksi takdirde geçersiz olacaðý hükme baðlanmýþtýr. Keza, dilekçede bahsedilen Yargýtay 15. Hukuk Dairesi, Esas: 2005/6737, Karar: 2006/6400 nolu kararýn özeti de; Borçlar Kanunu 12. maddesi gereði yasal þekle baðlý olarak yapýlmýþ sözleþmede var olan herhangi bir kaydý kaldýran, deðiþtiren veya sözleþmeden doðan borçlarý aðýrlaþtýran ek sözleþmelerin de asýl sözleþmenin yapýldýðý þekle uygun olarak yapýlmasý zorunludur. Aksi takdirde iþ bu ek sözleþmelerdeki hususlar taraflarý baðlayýcý deðildir.' þeklindedir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarýnýn reddedilerek 768 sayýlý Ýlam'ýn 5. maddesi ile 10.990,00.-TL'ye verilen tazmin hükmünün TASDÝKÝNE,