Yapýdaki eksik veya kusurlar nedeniyle oluþan kamu zararýnda kasýt veya ihmali bulunan kamu görevlileri hakkýnda cezai yönden beraat kararý verilmiþ olsa dahi kamu zararý yönünden sorumluluklarý devam eder mi? (Yargýtay)

Karar

Yargýtay 15. HD.

E.No: 2010/5088

K. No: 2011/2837

T:  10.05.2011

Dosya kapsamýndan;

Polatlý ...... inþaatý iþinin 2886 Sayýlý Devlet Ýhale Kanunu’nun 35/a maddesi uyarýnca kapalý teklif usulüyle ihaleye çýkarýldýðý; Ýl Özel Ýdaresi adýna Ankara Valiliði ile yüklenici ........... Ltd. þžti. arasýnda Ankara 35. Noterliði’nin 19.01.2001 günlü 3066 sayýlý sözleþmesinin imzalandýðý; bu sözleþmeyle davalý þirketin 800.000,00 TL keþif bedelli yapým iþini %10,12 tenzilatla üstlendiði; sözleþmede bitiþ tarihinin 30.11.2001 olarak kararlaþtýrýldýðý; Ankara Valiliði Ýl Daimi Encümeni’nin 31.07.2002 tarihli 637 esas ve karar sayýlý kararý ile %30 oranýnda keþif artýþý verilmesine ve %30 artýþa tekabül eden iþler tamamlandýktan sonra iþin tasfiye edilmesine karar verildiði; Encümenin 11.09.2002 tarih 800 esas ve karar sayýlý kararýyla ödenek diliminin 2001 yýlý için 364.382,01 TL, 2002 yýlý için 675.617,98 TL olarak revize edildiði, 63 gün süre uzatýmý verilerek iþin bitiþ tarihinin 14.10.2002 olarak belirlendiði; Encümenin 20.11.2002 tarih 1130 esas ve karar sayýlý kararý ile de ödenek yetersizliðinden 39 gün süre uzatýmý verildiði ve iþin bitiþ tarihinin 22.11.2002 olarak belirlendiði; iþin verilen ek sürede bitirilerek 21.11.2002 tarihinden itibar edilmek üzere tasfiye kabulünün yapýldýðý ve tasfiye kabul tutanaðýnýn 28.11.2002 tarihinde onaylandýðý; sözleþme konusu iþlerle ilgili 9 adet ara hakediþ ile 09.12.2002 tarihli ve 10 no’lu bir adet kesin hakediþ düzenlendiði, %30 keþif artýþýnýn dýþýnda iþler de yapýlmýþ olduðundan bu iþlerle ilgili ek sözleþme (sulhname) imzalandýðý ve 09.12.2002 tarihli ve 10 no’lu bir adet sulhname hakediþi düzenlendiði; davacý þirkete kesin hakediþle 5.157,65 TL (KDV dahil), sulhname hakediþiyle 53.487,41 TL (KDV dahil) ödeme yapýlmasýnýn kararlaþtýrýldýðý; hakediþlerin itirazsýz imzalanarak onaylandýðý, kesin hesap fiþinin de 27.12.2002 tarihinde onaylandýðý ve bu þekilde kesin hesabýn kapatýldýðý,

Ýkmal inþaatý iþinin ise; 4734 Sayýlý Kamu Ýhale Kanunu’nun 18/a maddesi uyarýnca açýk ihale usulüyle ihaleye çýkarýldýðý; Bayýndýrlýk ve Ýskan Müdürlüðü adýna Ankara Valiliði ile yüklenici .........… Ltd. þžti. arasýnda Ankara 35. Noterliði’nin 17.12.2003 günlü 26488 sayýlý sözleþmesinin imzalandýðý; sözleþmeyle davalý þirketin ikmal inþaatýný anahtar teslimi götürü bedel esasýyla 590.000,00 TL + KDV’ye üstlendiði; sözleþmede iþin bitiþ tarihinin 29.12.2003 olarak kararlaþtýrýldýðý; Ankara ili Bayýndýrlýk ve Ýskan Müdürlüðü Süre Uzatým Komisyonu’nun 09.01.2004 tarihli kararýyla 01.04.2004 tarihinden itibaren 4 gün süre uzatýmý verilerek iþin bitiþ tarihinin 04.04.2004 olarak belirlendiði; verilen ek sürede iþin tamamlanarak 04.04.2004 tarihinden itibar edilmek üzere geçici kabulün yapýldýðý ve geçici kabul tutanaðýnýn 14.04.2004 tarihinde onaylandýðý; iþle ilgili 2 adet ara hakediþ düzenlendiði, kesin hakediþ düzenlenmediði anlaþýlmaktadýr.

Dava dilekçesinde fazla ödeme iddiasý Bayýndýrlýk ve Ýskan Bakanlýðý müfettiþlerince düzenlenen 17.09.2004 tarihli ön inceleme raporuna dayandýrýlmýþtýr.

Müfettiþe sunulan 17.05.2004 tarihli bilirkiþi kurulu raporunda; ......... inþaatý iþinde 2003 yýlý fiyatlarýyla 462.285,70 TL + KDV, 2004 yýlý fiyatlarýyla 536.251,42 TL + KDV, ikmal inþaatý iþinde de 2003 yýlý fiyatlarýyla 71.899,50 TL + KDV, 2004 yýlý fiyatlarýyla 83.403,42 TL + KDV fazla ödeme bulunduðu bildirilmiþtir.

Müfettiþlerce düzenlenen ön inceleme raporunda ise; deðerlendirme geçici kabulün yapýldýðý 2002 ve 2004 yýllarý birim fiyatlarýyla yapýlmýþ, ...... inþaatý iþinde 2002 yýlý fiyatlarýyla 265.923,71 TL (KDV dahil), ikmal inþaatý iþinde ise 2004 yýlý fiyatlarýyla 70.547.04 TL (KDV dahil) fazla ödeme bulunduðu bildirilmiþtir. Müfettiþlerce 19.01.2001 tarihli sözleþmeye konu iþte: yüklenici þirkete verilen süre uzatýmlarýnýn usulsüz olup akdi ve yasal dayanaðýnýn bulunmadýðý, seviye tespit tutanaklarýnýn yasalara uygun yapýlmadýðý, tartý tutanaðýna dayalý imalat miktarlarýnýn gerçeði yansýtmadýðý, okul bahçesi ve çevre tanzimine iliþkin imalatlarýn projesine uygun yapýlmadýðý, yapýlan iþlerin hileli, eksik, hatalý ve kusurlu olduðu, sahte belgeler düzenlenerek yapýlmayan iþlerin yapýlmýþ gibi gösterildiði, hakediþlerdeki metrajýn abartýlý olup gerçeði yansýtmadýðý, birim fiyatý bulunan imalatlar için gereksiz yere yüksek bedelli yeni fiyat tutanaklarý tanzim edildiði, analizlerin yapýlan imalata uymadýðý ve piyasa fiyatlarýna göre çok yüksek olduðu, ödemelerin hatalý pozdan yapýldýðý, projesine uygun yapýlmayan iþlerin uygun yapýlmýþ gibi gösterildiði belirtildikten sonra, hakediþlerde ödemelere esas alýnan metrajlarla müfettiþlikçe saptanan metrajlar karþýlaþtýrýlarak her bir pozdan ve imalat kaleminden ne miktar fazla ve eksik ödeme yapýldýðý 49 kalem halinde sayýlmýþ, fazla ödeme sebebleri de her bir hakediþ bakýmýndan tek tek açýklanmýþ ve sorumlular gösterilmiþtir. Müfettiþlerce 17.12.2003 tarihli sözleþmeye konu iþte ise: inþaatýn çevre tanzimi ve inþaat imalatlarýndan kazý, grebeton, demirsiz beton, betonarme betonu, blokaj, kalýp, kalýp iskelesi, demir döþemesi, çeþitli demir iþleri, harpuþta, bordür, taraklý mozaik imalatlarýnýn projesine uygun yapýlmadýðý belirtilerek fazla ödeme nedenleri her bir hakediþ yönünden ayrý ayrý açýklanmýþ ve sorumlular gösterilmiþtir.

Dava dilekçesindeki ve müfettiþ raporundaki iddialar dikkate alýndýðýnda taraflar arasýndaki uyuþmazlýk konularýnýn; yapýlan iþlerin metrajýna, ödemelerin doðru pozdan yapýlýp yapýlmadýðýna, sözleþme eki BÝGþž’nin 20. maddesine göre saptanan birim fiyatlarýn yerinde olup olmadýðýna, iþlerin proje, þartname ve mahal listesine uygun yapýlýp yapýlmadýðýna, eksik ve kusurlu olup olmadýðýna, fazla ödeme bulunup bulunmadýðýna iliþkin olduðu anlaþýlmaktadýr.

Dava dilekçesinde geri ödenmesi istenen alacaðýn hangi sözleþmeden kaynaklandýðý açýklanmamýþtýr. Uyuþmazlýk farklý imalatlarý ihtiva eden ve farklý tarihlerde geçici kabulü yapýlan iki ayrý sözleþmeden ve sulh protokolünden kaynaklandýðýndan iddia olunan 287.364,00 TL fazla ödemenin ne miktarýnýn 19.01.2001 tarihli sözleþmeden, ne miktarýnýn %130 dýþý iþlerle ilgili sulh protokolünden, ne miktarýnýn da 17.12.2003 tarihli sözleþmeden kaynaklandýðýnýn davacýya açýklattýrýlmasý ve iddialarýn her üç sözleþme konusu iþ yönünden ayrý ayrý incelenmesi gerekir.

Davalý idare elemanlarý ile yüklenici þirket yetkilileri hakkýnda gerçek dýþý hakediþ raporlarý ve ödeme belgeleri düzenlemek, görevi ihmal ve kurumun zararýna neden olmak, kamu kurumuna karþý dolandýrýcýlýk suçlarýndan kamu davasý açýlmýþ, yapýlan yargýlama sonunda Ankara 3. Aðýr Ceza Mahkemesi’nin 18.03.2010 tarih 2005/139 E. – 2010/66 K. sayýlý ilamý delil yetersizliðinden sanýklarýn beraatýna karar verilmiþtir. Dosya kapsamýndan kararýn kesinleþip kesinleþmediði anlaþýlamamaktadýr. Üç kiþilik bilirkiþi kurulu tarafýndan düzenlenip ceza mahkemesine sunulan 08.06.2009 tarihli raporda; dava konusu .......inþaatý ve ikmal inþaatý ile ilgili olarak müfettiþ raporundaki ve bu raporun dayanaðý olan 17.05.2004 tarihli bilirkiþi kurulu raporundaki iddialar tartýþýlmýþ, inþaatýn projesine, þartnamesine ve mahal listesine uygun yapýldýðý, hakediþlerle bedeli ödenen imalat poz ve metrajlarýnýn doðru olduðu, müfettiþlerce metrajýn eksik ve hatalý hesaplandýðý, eksik ve fazla ödeme bulunmadýðý bildirilmiþtir.

Eldeki davada alýnan 30.03.2007 tarihli raporda; müfettiþ raporu genel olarak benimsenmiþ, metrajlardaki ölçü ve katsayý fazlalýklarý düzeltilerek 2002 yýlý fiyatlarýyla 140.128,98 TL (KDV dahil) fazla ödeme bulunduðu belirtilmiþ, taraflarýn itirazý üzerine alýnan 26.03.2008 tarihli ek raporda ise; yeniden düzeltmeler yapýlarak fazla ödeme tutarý 155.902,21 TL’ye (KDV dahil) çýkarýlmýþtýr.

Mahkemece ek rapor esas alýnarak hüküm tesis edilmiþ ise de, hükmün dayanaðý olan rapor, ceza yargýlamasýnda alýnan raporla önemli derecede çeliþkili olduðundan hüküm tesisi için yeterli bulunmamaktadýr. BK.’nýn 53.maddesi uyarýnca ceza yargýlamasýnda verilen beraat kararlarý hukuk hakimini baðlamaz ise de, ceza mahkemesinin maddi olgularýn tespitine iliþkin kararlarý hukuk hakimini baðlamaktadýr. Uyuþmazlýk konularý hakkýnda saðlýklý bir sonuca varýlmasý keþif yapýlmasýný da zorunlu kýlmaktadýr. O halde mahkemece ceza yargýlamasý sonucu verilen kararýn kesinleþmesi beklenmeli; uzman ve deneyimli kiþilerden oluþturulacak bilirkiþi kurulu ile mahallinde keþif yapýlarak ceza dosyasýndaki deliller ve kesinleþen maddi olgular da deðerlendirilmek suretiyle rapor alýnmalý; her bir sözleþme konusu iþte ödemelere esas alýnan metrajlarla müfettiþlikçe saptanan metrajlar karþýlaþtýrýlarak ihtilaflý olanlar mahallinde fiilen ölçüm yapýlmak, fiilen ölçümü mümkün olmayanlar ise tasdikli projeler ile aksi kanýtlanamayan röleve, ataþman, tutanak vs. belgeler deðerlendirilmek suretiyle belirlenmeli; birim fiyatlý sözleþmeler yönünden BÝGÞž.nin 20. maddesi uyarýnca oluþturulmuþ yeni birim fiyatlarýn sözü edilen maddedeki sýralama izlenerek usulüne uygun þekilde oluþturulup oluþturulmadýðý denetlenmeli, usulsüz görülenler için yöntemine uygun þekilde yeniden birim fiyat tespiti yapýlmalý; projesine aykýrý ya da eksik-kusurlu imalat bulunup bulunmadýðý, açýk ayýplar yönünden talep hakkýnýn düþüp düþmediði araþtýrýlmalý; götürü bedelli ikmal inþaatý yönünden iþin gerçekleþme seviyesi belirlenmeli; þayet varsa projesine aykýrý ya da eksik-kusurlu iþler nedeniyle ne miktar fazla ödeme yapýlmýþ olduðu her sözleþme bakýmýndan ayrý ayrý belirlenmeli; saptanan metraj, birim fiyat ve diðer verilere göre 19.01.2001 tarihli sözleþmeye konu %130 dahilindeki iþlerin bedeli sözleþmesindeki fiyata, götürü bedelli ise fiziki orana, sulh protokolüne konu %130 ‘u aþan iþlerin bedeli imalatýn gerçekleþtirildiði tarihteki mahalli rayiçlerine göre belirlenerek, 17.12.2003 tarihli sözleþmeye konu ikmal inþaatýnýn sözleþme fiyatlarýyla ayrý ayrý kesin hesabý çýkarýlmalý; alýnan rapor denetlenerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Ýdare elemanlarýnýn fazla ödemeden sorumlu tutulup tutulmayacaðý, kimlerin ne miktar sorumlu olduðu konusuna gelince; bu konuda kanun ve yönetmeliklerde muhtelif hükümler mevcuttur.

1050 Sayýlý Genel Muhasebe Kanunu’nun 20/E maddesinde “Adý ne olursa olsun bir komisyon veya kurul gibi bir organ ya da uzman bir görevli tarafýndan düzenlenen keþif, tutanak, rapor, karar ve benzeri belgelere dayanýlarak yapýlan ödemelerde Sayýþtay’ca saptanacak sorumluluða tahakkuk memuru ve saymanla birlikte söz konusu belgeleri düzenleyen ve onaylayan kiþiler de katýlýr” düzenlemesine yer verilmiþtir. Bu düzenlemeye göre fazla ödeme yapýlmasýna sebebiyet veren belgeleri düzenleyenler ve onaylayanlar yapýlan fazla ödemeden tahakkuk memuru ve saymanla birlikte sorumlu olmaktadýr.

2886 Sayýlý Devlet Ýhale Kanunu’nun 86. maddesinde “Ýhale, muayene ve kabul komisyon veya heyetlerinin baþkan ve üyeleri ile diðer ilgililer, görevlerini kanuni gereklere göre tarafsýzlýkla yapmadýklarý ve taraflardan birisinin zararýna yol açacak ihmal ve kusurlu hareketlerde bulunduklarýnýn tespiti halinde haklarýnda disiplin cezasý uygulanacaðý gibi …ceza kovuþturmasý da yapýlýr. Ayrýca taraflarýn bu yüzden uðradýklarý zarar ve ziyan da kendilerine ödettirilir.” 87. maddenin 3. bendinde ise “iþin nezareti kendisine tevdi edilen mühendis, mimar ve memurlar hakkýnda da ayrýca bu Kanun’un 86. maddesi uygulanýr.”,

4735 Sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu’nun 28. maddesinde “Muayene ve kabul komisyonlarýnýn baþkan ve üyeleri, yapý denetim görevlileri ve ihtiyacýn karþýlanma sürecindeki her aþamada görev alan diðer ilgililerin, görevlerini kanuni gereklere uygun ve tarafsýzlýkla yapmadýklarýnýn, taraflardan birinin zararýna yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarýnýn tespiti halinde, haklarýnda ilgili mevzuatlarý gereðince disiplin cezasý uygulanýr. Ayrýca,…taraflarýn uðradýklarý zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir…”, 31. maddesinde de “Yapý denetimini yerine getiren idare görevlileri, denetim eksikliði nedeniyle iþin fen ve sanat kurallarýna uygun olarak yapýlmamasýndan ortaya çýkan zarar ziyandan …yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumludur…”

Emanet Ýþleri Yönetmeliði’nin 6. maddesinde de “Emanet komisyonu uhdesine tevdi edilen iþin fenni ve hukuki esaslara uygun olarak yürütülmesinden ve iþin proje ve þartnamelere uygun olarak yapýlmasýndan sorumludur” hükümlerine yer verilmiþtir.

Bayýndýrlýk Ýþleri Kontrol Yönetmeliði’nde; kontrol örgütünün kontrol amiri, kontrol þefi, kontrol mühendisi, kontrol yardýmcýsý ve sürveyandan oluþtuðu belirtilerek görev, yetki ve sorumluluklarý açýklanmýþ, bu kiþilerin imzaladýklarý evraklarýn içeriðinden ve sonuçlarýndan sorumlu olduklarý belirtilmiþtir.

Yukarýda belirtilen yasa ve yönetmelik hükümlerine göre; fazla ödeme yapýlmasýna sebebiyet veren belgeleri imzalayanlar, ihmal ve kusurlarýnýn bulunmasý halinde yapýlan fazla ödemeden sorumlu olacaklardýr. Sorumluluðun tespiti için; öncelikle imzalanan belgelerin fazla ödemeye sebebiyet veren belgelerden olup olmadýðýnýn belirlenmesi gerekir.

Kaynaklanma sebebine göre fazla ödemeye sebebiyet veren belgelerin neler olduðu deðiþebilecektir. Örneðin fazla ödeme birim fiyatlardan veya hatalý poz uygulamasýndan kaynaklanmýþsa yeni birim fiyat tutanaklarý ve analizleri; metrajdan kaynaklanmýþsa röleve, ataþman, yeþil defter, metraj listeleri, tartý tutanaklarý; iþin eksik ve kusurlu yapýlmasýndan kaynaklanmýþsa geçici kabul tutanaklarý ve sair belgeler ara ve kesin hakediþler ile kesin hesap fiþi yanýnda fazla ödemeye sebebiyet veren belgeler olabilecektir. Ýkinci olarak bu belgeleri imzalayanlarýn hangi ünvan ve sýfatla imzaladýklarýnýn belirlenmesi, o ünvan ve sýfattaki kiþilerin yetki görev ve sorumluluklarýn neler olduðunun da kuruluþ kanunlarý, tüzük, yönetmelik ve yönerge hükümlerine göre açýklýða kavuþturulmasý, bundan sonra her bir görevli tarafýndan yapýlmasý gereken iþlemlerle yapýlan iþlemlerin karþýlaþtýrýlarak fazla ödemenin yapýlmasýnda ve idarenin zarara uðratýlmasýnda ihmal ve kusurlarýnýn bulunup bulunmadýðýnýn, ihmal ve kusurlarý varsa sorumlu olduklarý miktarýn tespiti gerekir. Mahkemece hakkýnda ret kararý verilenler yönünden yapýlan inceleme eksiz ve yetersizdir.

Açýklanan nedenlerle kararýn bozulmasý uygun bulunmuþtur.