Sözleþmenin % 90 oranýnda tamamlanmasýndan sonra fesih edilmesinin, ileriye etkili fesih sonucunu doðuracaðý hk. (Yargýtay)

Karar

- K A R A R -

 Yargýtay.15.HD.

E: 2011/192

K: 2011/328

T: 02.06.2011

Asýl dava, Kat Karþýlýðý Ýnþaat Yapým ve Satýþ Vaadi Sözleþmesinin ve buna ek yapýlan sözleþmenin feshinin tesbiti, davalýlarýn inþaata müdahalelerinin men’i ve muarazanýn önlenmesi istemine iliþkindir. Mahkemece, hükmüne uyulan Dairemizin bozma ilâmý uyarýnca yaptýrýlan bilirkiþi incelemesine göre, asýl ve ek sözleþmelerin 25.01.1984 gün ve 3/1 Sayýlý Ýçtihadý Birleþtirme Kararý gereðince ileriye etkili feshine, 17.07.2009 tarihli bilirkiþi kurulu raporuyla belirlenen 117.494,40 TL’nin davalý Er-Ba Ltd. þžti.’nden alýnarak tapudaki hisseleri oranýnda davacýlara verilmesine karar verilmiþ, karar, davacý arsa sahiplerinin temyizi üzerine Dairemizce, arsa sahiplerinin eksik iþlerin giderim bedeli dýþýnda baþkaca zararlarý varsa ayrýca dava edebilecekleri gerekçesiyle onanmýþ, bu defa davacý arsa sahiplerinin karar düzeltme istemiyle dosya yeniden incelenmiþtir.

Kural olarak, BK’nýn 355 ve devamý maddelerinde düzenlenen eser sözleþmelerinin bir türü olan arsa payý karþýlýðý inþaat sözleþmelerinde kýsmi ifadan söz edilemez ise de, 25.01.1984 gün ve 3/1 Sayýlý Yargýtay Ýçtihadý Birleþtirme Büyük Genel Kurulu Kararýnda, müteahhidin kendi kusuruyla iþi muayyen zamanda bitirmeyerek temerrüde düþmesi nedeniyle sözleþmenin iþ sahibi tarafýndan feshi halinde, uyuþmazlýðýn BK’nýn 106-108. maddelerine göre çözümleneceðine, ancak, olayýn niteliði ve özelliðinin haklý gösterdiði durumlarda, Medeni Kanun’un 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleþmenin ileriye etkili sonuç doðuracaðýna karar verilmiþtir. Burada yüklenicinin ileriye etkili fesih sonuçlarýndan yararlanabilmesi için inþaatýn en az %90 ve üzeri seviyeye getirilmiþ olmasý zorunludur. Gerek Dairemizin, gerekse Hukuk Genel Kurulu’nun uygulamalarý bu doðrultudadýr. Hemen belirtilmelidir ki, ileriye etkili fesihte müteahhit, inþaatý getirebildiði seviyeye göre tapu   payý   almaya hak kazanmakta, arsa sahibi de geriye etkili feshin aksine, ifaya ekli cezayý ve ifanýn gecikmesine baðlý zararlarýný (BK.96. md.) müteahhitten isteyebilmektedir. Bu nedenlerle fesih isteme tarihinde inþaatýn getirildiði seviyenin tesbiti çok önem arzetmektedir. Kuþkusuz teknik bir konu olan seviye tesbiti HUMK’nýn 275. madde hükmünce uzman bilirkiþiler tarafýndan saptanacaktýr. Yine ileriye etkili fesihte tasfiye sonucunun da kararda açýk seçik gösterilmesi ve yeni uyuþmazlýklara neden olunmadan taraflara aidiyeti gereken paylarýn (baðýmsýz bölümlerin) HUMK’nýn 388 ve 389. maddeleri hükmünce infazda tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenmesi zorunludur.

Tüm bu genel açýklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak;

Hükmüne uyulan bozma ilâmýnda, gerektiðinde baðýmsýz bölüm satýn alan Sühendan Kürklü’nün yaptýrmýþ olduðu tesbitten (2002/05 D.Ýþ sayýlý) de yararlanýlarak uzman bilirkiþiler aracýlýðýyla yüklenicinin iþten el çekmiþ olduðu tarih itibariyle inþaatýn seviyesinin kesin olarak belirlenmesi, davacýlarýn fesih isteminin geriye veya ileriye etkili olarak gerçekleþtirilmesi gereðine deðinilmiþtir. Mahkemece, bozma ilâmýna uyularak yaptýrýlan bilirkiþi incelemesinde, TC Toplu Konut Ýdaresinin (TOKÝ) pursantaj oranlarý benimsenmiþ ve arsa sahiplerine ait 1, 2, 4, 6 ve 9 nolu dairelerin toplam daireye göre net alan oranýnýn 0,52 olduðu, yükleniciye ait 3, 5, 7, 8 nolu dairelerin 0,48 bulunduðu belirtilerek, arsa sahiplerinin dairelerinde alçý sýva, ahþap kapý, pencere doðramalarýnýn demir aksamý, mutfak tezgah ve dolaplarýnýn, seramik ve mermer döþeme imalâtlarýnýn, parke kaplama ile süpürgelik imalâtlarýnýn, fayans ve seramik duvar kaplamasýnýn, tavan ve duvar boyasýnýn, kalorifer peteklerinin, duþ teknesi, hela taþý vb. Ýmalâtlarýn, vitrifiye ve armatürlerin montajýnýn, anahtar, priz, armatür, hareket sensörlü armatür, buton vb. Ýmalâtlarýn, daire sigorta kutusu, kaçak akým rölesi ve sigortalarý ile zayýf akým tesisatý ile ilgili hiçbir imalâtýn, intercom kapý kontrol cihazýnýn, TV ve telefon tesisatý imalâtlarýnýn yapýlmadýðý belirtilerek yükleniciye ait 4 adet dairedeki imalâtlara göre inþaatýn %91,4 seviyesinde tamamlandýðý saptanmýþ, 57.768,88 TL nefaset tutarý 175.013,28 TL eksik imalât bedelinden düþürülerek eksik iþ bedeli 117.244,40 TL hesaplanmýþtýr. Görülüyor ki, arsa sahiplerinin baðýmsýz bölümleri adeta dört duvar halinde býrakýlmýþ, yüklenici baðýmsýz bölümleri tamamlanmýþ, ortak yerlerde önemli miktarda eksikler bulunmasýna karþýn bilirkiþiler inþaatýn %91,4 seviyesine ulaþtýðýný saptamýþtýr. Ayrýca yapýmý kararlaþtýrýlan inþaatýn, kendine özgü projesi ve teknik þartnamesi bulunmasýna göre seviyenin bu çerçevede tesbiti yerine TOKÝ pursantajlarýna atýfla tesbit yapýlmasýnýn da olayýn özelliðine uygun düþtüðü kabul edilemez. Bu haliyle bilirkiþi raporunun hükme dayanak alýnamayacaðý açýk seçik ortadadýr. Yine ayýp (nefaset), mevcut imalâtýn, kararlaþtýrýlan koþullara uygun yapýlmamýþ olmasý, koþul yok ise en az olmasý gereken ve amaca uygun unsurlarý taþýmamasý halini ifade eder. Kýsaca, eserin kullaným amacý ve kalitesine uygun imâl edilmemesi durumunda ortaya çýkar. Eksik imalât ise, mevcut olmayan, hiç yapýlmamýþ (yok) olaný ifade eder. Somut olayda bilirkiþilerce saptanan eksik imalât ve   nefaset   (ayýp)   bedelinin   toplam   davacý   arsa   sahiplerinin zararýný oluþturmakta iken eksik imalât bedelinden nefaset tutarýnýn mahsubuyla davacýlar zararý bulunmuþ ve bu miktara hükmedilmiþtir. Bu hesaplama tarzý da raporun yetersiz olduðunu ortaya koymaktadýr.

Diðer taraftan mahkeme, inþaatýn getirildiði seviyeye göre akdin ileriye etkili feshine karar vermekle yetinmiþtir. Yukarýda deðinildiði üzere ileriye etkili fesihte taraflara ait baðýmsýz bölümlerin ve bunlarýn arsa paylarýnýn tesbitiyle, yükleniciye hakettiði oranda tapu payý verilerek fazlasý varsa bunlarýn iadesi gerektiði belirtilerek tasfiyenin de yapýlmasý zorunludur. Bu husus gözetilmeden uyuþmazlýk ortada býrakýlarak ileriye etkili fesih kararý verilmesi usul ve yasaya, Dairemizin yerleþen uygulamasýna, Ýçtihadý Birleþtirme kararýna aykýrý olmuþtur.

O halde mahkemece yapýlmasý gereken iþ, yeniden oluþturulacak, hukuki yorumda yardýmcý olmak üzere aralarýnda hukukçunun da bulunduðu ikisi teknik uzman bilirkiþilere, gerektiðinde mahallinde inceleme yaptýrýlarak, inþaat seviyesinin yüklenicinin el çektiði tarih itibariyle (baðýmsýz bölüm satýn alanlarýn yaptýðý imalât ayrýk tutularak) kendi sözleþme ve teknik þartnamesine uygun gerçekleþen seviyesini hesaplattýrmak, sözleþmenin ileriye veya geriye etkili feshini bunun sonucuna göre belirlemek, ileriye etkili feshe karar verilecek ise yüklenicinin bu seviyeye göre hakettiði tapu payýný ve dolayýsýyla yükleniciden pay satýn alan davalýlara yönelik davada sonuca göre hükme varmaktan ibarettir. Mahkeme kararýnýn bu nedenlerle bozulmasý gerekirken yanlýþlýkla onandýðý yapýlan incelemede anlaþýldýðýndan davacýlarýn karar düzeltme istemlerinin kabulüyle kararýn bozulmasý uygun bulunmuþtur.