Çöp konteyner alımı işinin teslim süresinin idare ile sözlü anlaşma yapılarak uzatılması kamu zararına yol açar mı? (Sayıştay)

Karar

-KARAR-

 Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı

Tut no:32818

T:25.01.2011

768 sayılı İlam’ın 5. maddesi ile Aslı Çöp Konteyner Reklam Temizlik Sanayi ve Tic. Ltd. ş�ti yükleniminde bulunan “Çöp Konteyner Alım İşinde konteynerlerin zamanında teslim edilmemesine rağmen gecikme cezası kesilmemesi nedeniyle 10.990,00.-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.  

Dilekçiler göndermiş oldukları ortak dilekçede özetle, konteynerlerin sözleşmede belirtilen süre içinde teslim edilmemiş olmasının yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığını; sözleşmede her ne kadar iki günde bir en az 50 (elli) adet konteynerin terminal alanına teslim edilmesi hükme bağlanmış olsa da terminalin aktif olarak otobüs ve minibüslerin, yolcuların hizmetinde olan bir yer olması, açık alan olması ve konteynerlerin depolanması için ayrılabilen açık alanın da çok büyük olmaması nedeniyle malların teslim alınmaya başlamasından bir süre sonra gerek güvenlik, gerek hava şartları ve gerekse yer bulunması bakımından sorunlar yaşanmaya başladığını ve bu sebeple yükleniciden teslimlerin 26.06.2006 ve 03.07.2006 tarihlerinde yapmasının sözlü olarak talep edildiğini; bu nedenle, sözleşmeye aykırı geç teslimin yüklenici kusuru olmadığından ve geç teslim nedeniyle uğranılan bir zarar da oluşmadığından kesinti yapılmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Savcılık, resmi işlemlerde sözlü beyan ve ifadelerin geçerli olmaması nedeniyle Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Dilekçiler göndermiş oldukları 2. dilekçelerinde özetle; Borçlar Kanununun 1.maddesinde; “İki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde, akit tamam olur. Rızanın beyanı sarih olabileceği gibi zımni dahi olabilir.”

11.maddesinde; “Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiç bir şekle tabi değildir. Kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesiri derecesi hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit, bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz.” 12.maddesinde; “Kanunen tahriri olması lazım olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lazımdır. ş�u kadar ki bu akdi nakız ve tadil etmiyen mütemmim ve fer’i şartlar bu hükümden müstesnadır.” Denildiğini;

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, Esas: 2005/6737, Karar: 2006/6400 sayılı 09.11.2006 tarihli kararında; “Borçlar Kanunu’nun 12. maddesi hükmü gereğince; borcun içeriğini genişleten veya yasal şekle bağlı olarak yapılmış sözleşmede var olan herhangi bir kaydı kaldırılan veya değiştiren, sözleşmeden doğan borçları ağırlaştıran sözleşmelerin de asıl sözleşmenin yapıldığı şekle uygun olarak yapılması zorunludur. Az yukarıda açıklandığı üzere, yanlar arasında zorunlu şekil koşuluna uygun olarak noterce doğrudan düzenleme şeklinde yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesin 4. maddesi hükmüyle kararlaştırılan “ifaya ekli ceza” tutarı, yanlarca adi yazılı şekilde yapılan 16.04.2002 tarihli ek sözleşmenin 10. maddesi hükmü ile artırılmış ise de, BK.nun 12. maddesi hükmü gereğince, yüklenicinin sorumluluğunu ağırlaştıran bu ek sözleşme, asıl sözleşmenin tabi olduğu zorunlu şekil koşuluna uygun olarak yapılmış olmadığından davalı yükleniciyi bağlayıcı olmadığına karar vermiştir.â€� denildiğini;

Borçlar Kanunun yukarıda belirtilen maddeleri ve Yargıtay kararı uyarınca, yüklenicinin sorumluluğunu ağırlaştırıcı niteliği bulunmayan sadece konteynerlerin teslim tarihlerinin değiştirilmesine yönelik olan anlaşmanın sözlü yapılmasının kanuna uygun olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

Savcılık 2. karşılamasında da, Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin Sözleşmeye Bağlanmasıâ€� başlıklı 46. maddesinde, yapılan bütün ihalelerin sözleşmeye bağlanacağı hüküm altına alınmış olup, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek olan sözleşmelerin, düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek amacıyla çıkarılan 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede Yer Alması Zorunlu Hususlarâ€� başlıklı 7. maddesinde, Sözleşmenin bedeli, türü ve süresinin; İşin yapılma yeri, teslim etme ve teslim alma şekil ve şartlarının; Gecikme halinde alınacak cezaların; Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartların ve Sözleşmede değişiklik yapılma şartlarının belirtilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ve anılan hükümleri gereğince, Silivri Belediye Başkanlığı ile yüklenici firma arasında imzalanmış olan 08.05.2006 tarihli sözleşmenin 10. maddesinde işin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 45 takvim günü olarak belirlenmiş olup, sözleşmenin “Malın/İşin Teslim Alma ş�ekil ve ş�artları ile Teslim Programıâ€� başlıklı 11. maddesinde:

11.1.İşin Yapılma/Malın Teslim Edilme Yeri: Silivri Belediye Başkanlığıdır.

11.2.İşin Başlama Tarihi: Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 1 (Bir) takvim günü içinde işe başlanır.

11.3.Teslim ş�ekli: İhale konusu malın nakliye esnasındaki tüm masrafları yükleniciye ait olmak üzere işin bitiş süresi boyunca iki günde bir en az 50 (elli) adet Silivri belediyesi terminal alanına teslim edilecektir.

11.4.Yüklenicinin Teslimat Programı: Partiler halinde teslimat yapılacaktır.

11.5.Teslim Programında Değişiklik: Yüklenici İdarece onaylanmış teslim programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde uygun görüşü ile teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenicinin bu hususun kendisine tebliğ tarihinden itibaren başlamak üzere 1 gün içinde yeni duruma göre teslim programı düzenlemek zorundadır.â€� Hükümleri yer almaktadır.

Bununla birlikte, Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’in; “Muayene işlemleriâ€� başlıklı 11. maddesinde;

“Bir malın veya yapılan işin komisyon tarafından muayenesine başlanabilmesi için aşağıdaki işlemlerin tamamlanması gerekmektedir.

a) Yüklenicinin malı ihale dokümanına uygun şekilde teslim etmesi veya dokümana uygun olarak teslime hazır hale getirildiğini idareye bildirmesinden itibaren en geç beş işgünü içinde idarece muayene ve kabul işlemlerine başlanır.

b) İdare tarafından öncelikle yükleniciye muayene ve kabul işlemlerinin yapılacağı tarih bildirilerek belirtilen yer, gün ve saatte kendisinin veya yetkili vekilinin hazır olması yazılı olarak bildirilir. Bildirimin postaya verilmesini takip eden yedinci gün yükleniciye tebliğ edilmiş sayılır. Bildirim imza karşılığı elden tebliğ edilmek suretiyle de yapılabilir.â€� Denilmektedir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi sonucunda; işe başlama tarihi 09.05.2006 olan söz konusu İşâ€™e ilişkin teslimatların iki günde bir en az 50 adetlik partiler halinde yapılarak 22.06.2006 tarihine kadar tamamlanmış olması gerektiği halde son iki teslimatın gecikmeli olarak 09.05.2006 ve 03.07.2006 tarihlerinde yapıldığı tespit edilmiştir.

Dilekçiler, yükleniciden teslimlerin 26.06.2006 ve 03.07.2006 tarihlerinde yapılmasının sözlü olarak talep edildiğini ve bu durumun Borçlar Kanunu’nun 1, 11, ve 12. maddeleri ışığında Kanuna uygun olduğunu iddia etmişlerse de; İdare ile yüklenici arasında imzalanmış olan sözleşmenin 11.5. maddesinde teslim programında değişikliğin nasıl yapılacağı belirtildiğinden ve Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’in 11. maddesinde yükleniciye muayene ve kabul işlemlerinin yapılacağı tarihin yazılı olarak bildirileceği hükme bağlandığından dilekçi iddialarının kabulü mümkün değildir.

Bununla birlikte dilekçilerin iddialarında yer alan Borçlar Kanunu’nun 11. maddesinde; “Akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiç bir şekle tabi değildir. Kanunun emrettiği şeklin şümul ve tesiri derecesi hakkında başkaca bir hüküm tayin olunmamış ise akit, bu şekle riayet olunmadıkça sahih olmaz.â€�; 12. maddesinde ise; “Kanunen tahriri olması lazım olan bir akdin tadili dahi tahriri olmak lazımdır. ş�u kadar ki bu akdi nakız ve tadil etmiyen mütemmim ve fer’i şartlar bu hükümden müstesnadır.â€� Denilmekte olup ilgili madde hükümlerinden de anlaşılacağı üzere Kanunla yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen sözleşmelerdeki değişikliklerin de yazılı olarak yapılması gerekeceği, aksi takdirde geçersiz olacağı hükme bağlanmıştır. Keza, dilekçede bahsedilen Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, Esas: 2005/6737, Karar: 2006/6400 nolu kararın özeti de; Borçlar Kanunu 12. maddesi gereği yasal şekle bağlı olarak yapılmış sözleşmede var olan herhangi bir kaydı kaldıran, değiştiren veya sözleşmeden doğan borçları ağırlaştıran ek sözleşmelerin de asıl sözleşmenin yapıldığı şekle uygun olarak yapılması zorunludur. Aksi takdirde iş bu ek sözleşmelerdeki hususlar tarafları bağlayıcı değildir.â€� şeklindedir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 768 sayılı İlam’ın 5. maddesi ile 10.990,00.-TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,