Arsa temin edilmeden ihaleye çýkýlmasý nedeniyle ihalenin iptal edilmesi sonucu ödenmiþ olan ilan bedeli kamu zararý oluþturur mu? (Sayýþtay)

Karar

-KARAR-

SayýþtaTemyiz Kurulu Kararý

Tut No: 32848

T: 01.02.2011

 

694 sayýlý ilamýn 9. maddesi ile; “… Havzasý Atýksu Arýtma Tesisi Ýnþaatý Ýhalesi’nin arsa temin edilmemesi nedeniyle iptali sonucu, yersiz gazete ve ilan bedeli ödenmesi sebe ­biyle 2.003,00 YTL için tazmin hükmü verilmiþtir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

5018 sayýlý Kanunun 71. maddesinde; “Kamu zararý; mev ­zuata aykýrý karar, iþlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynaðýnda artýþa engel veya eksilmeye neden olunmasý-dýr” denildiði, bu maddeden hareketle; ancak bu koþulla ­rýn tamamýnýn bir arada bulunmasý halinde mali sorum ­luluktan söz edilebileceðini,

Oysa ilama konu ödemede; gider gerçekleþtirme görevli ­leri ve harcama yetkilileri olarak, hazýrlanmýþ ihale iþlem dosyasýna baðlý kalarak, Yönetim Kurulu tarafýndan alýn ­mýþ ihale kararýna göre gerçekleþtirilen “ilan bedeli öden ­mesi” iþleminde, kamu zararý yaratýlmasýnýn amaçlanma ­dýðýný, böyle bir amacýn yoksunluðu karþýsýnda kasýt, ku ­sur veya ihmalin hukuken varlýðýndan bahsedilemeyece-

Kaldý ki, herhangi bir nedenden dolayý, 4734 sayý ­lý Kanunun ilgili 62. maddesine uygun olarak tesis edil ­miþ ihalelerin yapýlmamasýna da karar verilebildiðini, salt iptal kararlarý ele alýndýðý takdirde, idarelerin kendileri ­ne tanýnmýþ yetki dahilinde hareket etmelerini engelleyici yahut kýsýtlayýcý bir sonuç doðabileceðini,

Ayrýca4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanununun 16. maddesin ­de; ihalenin yapýlmasýna engel olan ve düzeltilmesi müm ­kün bulunmayan hususlarýn tespiti halinde, ihalenin, saa ­tinden önce iptal edilebileceðinin ve isteklilerin idareden herhangi bir talepte bulunamayacaklarýnýn hüküm altýna alýndýðýný,

Kanun gereði hazinenin arsa tahsis etmekle yükümlü bu ­lunduðu bu ait yapý tesisine iliþkin ihalenin, tahsis iþlem ­lerinin yetiþemeyeceði ve iþlemlerin tamamlanmasý üze ­rine yeniden ihale edileceði gerekçeleriyle ve 4734 sayý ­lý Kanunun anýlan 16. maddesi uyarýnca iptal edildiðini,

Açýklanan nedenlerle, yapýlan uygulamanýn mevzuata uy ­gun olduðunun kabulüne ve tazmin hükmünün kaldýrýl ­masýna karar verilmesini arz ettiklerini belirtmiþlerdir.

Sayýþtay Savcýlýðý Birinci Karþýlamasýnda;

“Ýlgililer ortak dilekçelerinde özetle; … Havzasý Atýk su Arýtma Tesisi Ýnþaatý için arsa temin edilmesinin hazine ­nin iþi olduðunu ilan bedeli ödenmesi iþleminde kamu za ­rarý yaratýlmasý olmadýðýný, kast, kusur veya ihmalin bu ­lunmadýðýný.

Ayrýca 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanununun 16. madde ­si, ilamýn yapýlmasýna engel olan ve düzeltilmesi müm-

kün bulunmayan hususlarýn tespiti halinde ihalenin iha ­le saatinden önce iptal edilebileceðini ve isteklilerin idare ­den herhangi bir talepte bulunamayacaklarýný hüküm al ­týna aldýðýný. Kanun gereði, hazinenin arsa tahsis etmekle yükümlü olduðunu bu alt yapý tesisine, tahsis iþlemleri ­nin yetiþemeyeceði nedeniyle ve iþlemlerin tamamlanma ­sý üzerine yeniden ihale edileceði gerekçesiyle ihalenin ip ­tal edildiðini, bu nedenle tazmin hükmünün kaldýrýlma ­sýný istemektedir.

Temyiz dilekçesinde ileri sürülenler gerekçeli karardaki tazmin hükmünün kaldýrýlmasýný gerektirecek nitelikte bulunmadýðýndan, temyiz talebinin reddine, Daire kara ­rýnýn onanmasýna karar verilmesi uygun olacaðý mütalaa olunmaktadýr.” þžeklinde görüþ bildirmiþtir.

Dilekçi Savcýlýk Karþýlamasýna Yanýtýnda;

Ortak temyiz dilekçesinde konuyla ilgili olarak ileri sürü ­len hususlarý aynen tekrar ettiklerini, önceden gönderilen savunma ve temyiz dilekçesi ile takdir edilecek sair hu ­suslar göz önüne alýnarak, yapýlan uygulamanýn mevzua ­ta uygun olduðunun kabulüne ve tazmin hükmünün kal ­dýrýlmasýna karar verilmesini arz ettiklerini belirtmiþtir.

Sayýþtay Savcýlýðý Ýkinci Karþýlamasýnda;

“Ýlgi yazýnýz ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi in ­celenmiþ olup; adý geçen tarafýndan ileri sürülen hususla ­rýn 27.01.2010 tarih ve 3090/7692 sayýlý yazýmýzda belirt ­tiðimiz görüþlerimizin deðiþtirilmesini saðlayacak bir ma ­hiyet taþýmadýðý anlaþýldýðýndan, yargýlamanýn söz konu ­su mütalâamýza göre karara baðlanmasýnýn uygun olacaðý düþünülmektedir.” þžeklinde görüþ bildirmiþtir.

Temyiz Kurulu Kararý:

26.10 2006 tarihli Yönetim Kurulu Kararý ile ihaleye çýk ­ma yetkisi verilen Genel Müdürlük makamýnca, “… Hav ­zasý Atýk suyu arýtma Tesisi Yapým Ýþi’ne iliþkin ilanlar, 30.11.2006 tarihinde yerel bir gazetede, 29.11.2006 da ise Kamu Ýhale Bülteninde yayýmlanmýþtýr.

Ancak, ihale konusu arýtma tesisinin kurulacaðý, mülkiye ­ti hazineye ait arazinin idare adýna tahsis edilmesinin za ­man alacaðý anlaþýldýðýndan, Kamu Ýhale Kanununun 16. maddesine istinaden ihale iptal edilmiþtir.

4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanununun 16. maddesinde;

“Ýhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesi (1)

Madde 16- Ýdarenin gerekli gördüðü veya ihale doküma ­nýnda yer alan belgelerde ihalenin yapýlmasýna engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususlarýn bulun ­duðunun tespit edildiði hallerde ihale saatinden önce iha ­le iptal edilebilir.

Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiði isteklilere hemen ilân edilerek duyurulur. Bu aþamaya kadar teklif vermiþ olanlara ihalenin iptal edildi ­ði ayrýca teblið edilir. Ýhalenin iptal edilmesi halinde, ve ­rilmiþ olan bütün teklifler reddedilmiþ sayýlýr ve bu teklif ­ler açýlmaksýzm isteklilere iade edilir. Ýhalenin iptal edil ­mesi nedeniyle isteklilerce idareden herhangi bir hak ta ­lebinde bulunulamaz.

Ýhalenin iptal edilmesi durumunda, iptal nedenleri gözden geçirilerek yeniden ihaleye çýkýlabilir.” Denilmektedir.

Söz konusu madde hükmünden de anlaþýlacaðý üzere; ida ­re, ihaleyi gerekli gördüðü herhangi bir sebepten ötürü de iptal edebilmektedir.

Ancak, temyize konu ödemenin yapýldýðý iþe iliþkin ar ­sa temin edilmeden ihaleye çýkýlmasý, mevzuata aykýrýlýk teþkil etmektedir. Ýdare, yapýlacak tesisin gerekliliði nede ­niyle ihaleye çýkmýþ, arsa tahsisinin de bu süre içinde ger ­çekleþeceðini öngörmüþtür. Fakat tahsis, ihale saatine ka ­dar gerçekleþmediðinden ileride daha büyük sorunlara yol açmamasý nedeniyle ihale iptal edilmiþtir.

Kanunun 62. maddesi “c” fýkrasýnda;

“… c) Yapým iþlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaþtýrma ve gerekli hallerde imar iþlemleri tamam ­lanmadan ve uygulama projeleri yapýlmadan ihaleye çýký ­lamaz. Uygulama projesi bulunan yapým iþlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alýnmak suretiyle ihale yapýl ­masý zorunludur. Ancak, doðal afetler nedeniyle uygula ­ma projesi yapýlmasý için yeterli süre bulunmayan yapým iþlerinde ön veya kesin proje ile, iþin yapýmý sýrasýnda belli aþamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapýlamayan yapým iþle ­rinde ise kesin proje ile ihaleye çýkýlabilir. Bu iþlerin uygu ­lama projesi yapýlabilen kýsýmlar için anahtar teslimi gö ­türü bedel, uygulama projesi yapýlamayan kýsýmlarda ise her bir kalem iþ için birim fiyat teklif almak suretiyle iha ­le yapýlabilir.” denilmektedir.

Madde hükmünden de anlaþýlacaðý üzere, arsa temin edil ­meden ihaleye çýkýlmasý sonucu ortaya çýkan mevzuataaykýrý iþlem için, yersiz ilan bedeli ödenmesi sonucu ka ­mu zararýna sebebiyet verilmiþtir.

Dilekçiler, ilama konu ödemede; hazýrlanmýþ ihale iþlem dosyasýna baðlý kalarak ve Yönetim Kurulu tarafýndan alýnmýþ ihale kararýna uygun olarak gider yapýldýðýný, ka ­rar aþamasýnda inisiyatif kullanmadýklarýndan kasýt kusur ya da ihmalleri dolayýsýyla sorumluluklarý olamayacakla ­rýný belirtmiþlerdir.

5018 sayýlý Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32. ve 33. maddelerinde;

Harcama talimatý ve sorumluluk

Madde 32- Bütçelerden harcama yapýlabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatý vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarýnda hizmet gerekçesi, yapýlacak iþin konusu ve tutarý, süresi, kullanýlabilir ödeneði, gerçekleþ ­tirme usulü ile gerçekleþtirmeyle görevli olanlara iliþkin bilgiler yer alýr.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarýnýn bütçe ilke ve esaslarýna, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diðer mev ­zuata uygun olmasýndan, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanýlmasýndan ve bu Kanun çerçevesinde yap ­malarý gereken diðer iþlemlerden sorumludur.

Giderin gerçekleþtirilmesi

Madde 33- Bütçelerden bir giderin yapýlabilmesi için iþ, mal veya hizmetin belirlenmiþ usul ve esaslara uygun ola ­rak alýndýðýnýn veya gerçekleþtirildiðinin, görevlendiril ­miþ kiþi veya komisyonlarca onaylanmasý ve gerçekleþtir ­me belgelerinin düzenlenmiþ olmasý gerekir. (Deðiþik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleþti ­rilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafýn ­dan düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetki-lisince imzalanmasý ve tutarýn hak sahibine ödenmesiy ­le tamamlanýr.

Gerçekleþtirme görevlileri, harcama talimatý üzerine; iþin yaptýrýlmasý, mal veya hizmetin alýnmasý, teslim almaya iliþkin iþlemlerin yapýlmasý, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazýrlanmasý görevlerini yürütürler.

(Ek üçüncü fýkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluþturulan ortak bir veri tabanýndan yararlan ­mak suretiyle yapýlacak harcamalarda, veri giriþ iþlemle ­ri gerçekleþtirme görevi sayýlýr. Bu fýkranýn uygulanma ­sýna iliþkin esas ve usuller Maliye Bakanlýðýnca belirlenir.

Gerçekleþtirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yap ­malarý gereken iþ ve iþlemlerden sorumludurlar.” Denil ­mektedir.

14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayýlý “5018 sayýlý Kanun Çer ­çevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Be ­lirlenmesi Hakkýnda Sayýþtay Genel Kurul Kararý’nýn “so ­rumlular” baþlýklý 3. bölümünde;

“3- Harcama Yetkilileri

a) Harcama Yetkililerinin Genel Sorumluluðu

Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarý ­nýn ve buna konu olan harcamalarýn bütçe ilke ve esaslarý ­na, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diðer mevzuata uy ­gunluðundan sorumlu olduklarýna,

4- Gerçekleþtirme Görevlileri

a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleþtirme Görevlisinin Sorumluluðu

Yapýlan bu açýklamalara göre, aslî bir gerçekleþtirme bel ­gesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sýfatýyla im ­zalayan gerçekleþtirme görevlisinin, düzenlediði belge ile birlikte harcama sürecindeki diðer belgelerin doðrulu ­ðundan ve mevzuata uygunluðundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulmasý gerektiðine” karar verilmiþtir.

Anýlan hususlar birlikte deðerlendirildiðinde; harcama yetkililerinin, gerçekleþtirme görevlileri ile birlikte harca ­ma talimatlarýnýn ve buna konu olan harcamalarýn büt ­çe ilke ve esaslarýna, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile di ­ðer mevzuata uygunluðundan sorumlu olduklarý anlaþýl ­dýðýndan, tazmin hükmünün tasdiki gerekmekte ise de, 27.12.2006 tarihli … Genel Müdürlüðü Yönetim Kuru ­lu Kararý ile yetki verilen Genel Müdürlük makamý tara ­fýndan, 05.12.2006 tarihinde oluþturulan Ýhale Komisyo ­nunda bulunan kiþilerin mevzuata aykýrý ihale kararýnda imzalarý bulunmasma-yapýlan ödemede mali sorumlu ­luklarý bulunmasýna raðmen, adlarýna tazmin hükmedil-memesi sebebiyle, sorumlularýn yeniden belirlenmesini teminen kararýn bu noktadan bozularak ilgili dairesine tevdiine, oyçokluðu ile,

01.02.2011 tarihinde karar verildi

Bu sayfa 1176 kez görüntülendi.