Fesih halinde idarenin zarar ve ziyanýnýn tespitine iliþkin açýklayýcý karar. (YFK)

Karar

YÜKSEK FEN KURULU KARARI

Sayý : B.09.0.YFK. 0.00.400.6/2006-6

Konu : Zarar-Ziyan Tazmini

I-GÝRÝþž

… Belediye Baþkanlýðý, 24.02.2006 sayýlý ve 459 sayýlý yazýlarýyla Kurulumuza müracaat ederek; 2004 yýlýnda … 29 000 ton müteahhit malý asfalt serilmesi iþi ihalesinin yapýldýðýný, yüklenicinin taahhüdünü iþin  süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanýnda belirlenen oranda gecikme cezasý uygulanarak 20 gün süreli ihtarnameye raðmen iþi tamamlayamadýðýný, bunun üzerine, sözleþme, 4735 sayýlý Kanun'un 20. maddesi ve Yapým Ýþleri Genel þžartnamesinin 48. maddesi hükümleri doðrultusunda feshedildiðini ve anýlan þartnamenin 48. maddesindeki '…..4735 sayýlý Kanunun 19-20-21 maddelerine göre sözleþmenin fesih edilmesi halinde, kesin teminat güncellenerek gelir kaydedilir. Yükleniciler hakkýnda 4735 sayýlý Kanunun 26. madde hükümlerine göre iþlem yapýlýr. Ayrýca sözleþmenin feshi nedeniyle idarenin uðradýðý zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir: ' hükmüne göre isin kesin teminatýnýn gelir kaydedildiðini, 4735 sayýlý Kanun 26. maddesine göre yükleniciye 2 yýl ihalelere katýlmaktan yasaklama cezasý verildiðini belirtmektedir.

II-KONU

Sözleþmenin feshi nedeniyle idarece yapýlan durum tespiti neticesinde yüklenicinin taahhüdü altýnda sermesi gereken asfalt miktarýnýn 29000 ton yerine 21000 ton olduðunun tespit edildiði, serilmeyen 8000 ton asfaltýn, bu günkü fiyatý ile sözleþme fiyatý arasýndaki farký, adý geçen Belediyece idarenin uðradýðý zarar-ziyan olarak yükleniciden tahsil edileceði þeklinde yorumlayarak kurulumuzdan; serilmeyen 8000 ton asfalt iþi bedelinin yukarýdaki hüküm çerçevesinde idarenin uðradýðý zarar ve ziyan olarak deðerlendirilerek yükleniciden tahsil edilip edilemeyeceðinin bildirilmesini istemektedir.

III-ÝNCELEME

4735 sayýlý Kamu Ýhale sözleþmesi kanunun 19, 20 ve 21 maddelerinde sözleþmelerin hangi hallerde feshedileceði ve 22. madde de sözleþmenin feshine iliþkin düzenlemelere yer verilmiþ, buna paralel olarak da Yapým Ýþleri Genel þžartnamesinin 48. maddesi bu hususlara açýklýk getirmiþtir. Kanunda yer alan, idarenin sözleþmeyi feshetmesi baþlýklý 20. maddesinin (a) bendi 'Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümaný ve sözleþme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya iþi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanýnda belirlenen oranda gecikme cezasý uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açýkça belirtilen ihtarýna raðmen ayný durumun devam etmesi,' hükmü ile, Maddenin son paragrafýnda yer alan; ' ….. ayrýca protesto çekmeye gerek kalmaksýzýn kesin teminat ve varsa ek teminatlar gelir kaydedilir ve sözleþme feshedilerek genel hükümlere göre tasfiye edilir.' hükmü çerçevesinde, iþe ait sözleþmenin 26 ve 27 inci maddelerine göre

taahhüdün yerine getirilmemesi üzerine, 4735 sayýlý Kanun ve Yapým Ýþleri Genel þžartnamesinin ilgili hükümlerine göre is idarece feshedilmiþtir.

Ayný kanunun 22. maddenin son paragrafýnda, 19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleþmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkýnda 26 ncý madde hükümlerine göre iþlem yapýlýr. Ayrýca, sözleþmenin feshi nedeniyle idarenin uðradýðý zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir: ' hükmü yer almaktadýr.

Ýdare, serilmeyen 8 000 ton asfaltýn, bu hüküm doðrultusunda, bugünkü fiyatý ile sözleþme fiyatý arasýndaki farký, idarenin uðradýðý zarar-ziyan olarak yükleniciden tahsil edileceði þeklinde yorumlayarak, Kurulumuzdan; serilmeyen 8 000 ton asfalt iþi bedelinin yukarýdaki hüküm çerçevesinde idarenin uðradýðý zarar ve ziyaný olarak deðerlendirilerek yükleniciden tahsil edilip edilemeyeceðinin bildirilmesini istemektedir.

Bilindiði üzere;

Gerek, 4735 sayýlý Kanunun 20. maddesi ve gerekse, Yapým Ýþleri Genel þžartnamesi 48. maddesinde yer alan '……kesin teminat varsa   ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleþme feshedilerek hesabý genel hükümlere göre tasfiye edilir.' hükmünün, fesih sonrasý iþlemlerde dikkate alýnmasý ve Kanunun 22. maddesinin son paragrafýndaki '…..Ayrýca, sözleþmenin feshi nedeniyle idarenin uðradýðý zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.' hükmünün yerine getirilmesinde genel hükümlere göre iþlem yapýlmasý gerektiði açýktýr. Burada, sözleþmenin feshi halinde istenebilecek zarar ve ziyanýn kapsamý ve niteliði üzerinde durulmamýþtýr.

Sözleþmede ve yasada genel hükümlere yapýlan atýf dolayýsýyla, sözleþmenin feshi nedeniyle idarenin uðradýðý zarar ve ziyanýn yükleniciye tazmin ettirilmesinde Borçlar Kanunun ilgili maddelerine göre çözüm aranmasý gerekmektedir. Sözleþene sorumluluðu dolayýsýyla bahse konu zarar kavramý müspet veya menfi zarar ayrýmýna tabi tutulmaktadýr.

Bu iþin sözleþmesinin idarece feshedildiði sebebiyle, geçersiz olan sözleþmeye tekrar dönülerek taahhüdün yerine getirilmemesinden doðan müsbet zararýn istenmesi mümkün olmamakta, sözleþme yapýlmasaydý uðranýlmayacak olan zararýn, yani kaçýrýlan fýrsat sebebiyle oluþan menfi zararýn istenmesi mümkün olmaktadýr.

Diðer taraftan, iþin feshinde, onay tarihine kadar yapýlan iþlerle ilgili durum tespit tutanaðýnda belirtilmek þartýyla eksikliklerin giderilmesi, iþin ölçülebilir hale getirilmesi ve yapýlmak üzere bozulmuþ ancak fesih nedeniyle yapýlamayan kýsýmlarýn önceki haline getirilmesi için yapýlacak her türlü gider yükleniciden talep edilebilmektedir.

IV-KARAR

Yukarýdaki açýklamalar çerçevesinde;

Sözleþmeyle yüklenilen fiyatla, bunun yerine getirilmemesi nedeniyle üçüncü kiþiye ödenen fiyat arasýndaki farkýn, yani, ilk ihale bedeli ile son ihale bedeli arasýndaki farkýn yükleniciden istenemeyeceði, bunun müsbet zarar niteliðinde olduðu ve bu nedenle, idarece önerildiði þekilde, serilmeyen 8 000 ton asfaltýn bu günkü fiyatý ile sözleþme fiyatý arasýndaki farkýn uðranýlan zarar ziyan olarak hesaplanamayacaðýna,

Zarar-ziyanýn, sözleþmenin yerine getirilmesi güvenine dayanýlarak kaçýrýlmýþ elveriþli fýrsatlara göre deðerlendirilerek bulunmasý gerektiði, sözleþmeye konu olan ve yapýlmayan 8000 ton asfalt imalatýnýn baþka bir yükleniciden ihale tarihinde alma imkaný varsa, o yükleniciye yapýlacaðý varsayýlan ödeme ile sözleþmenin hükümsüzlüðü nedeniyle ayný imalatý yaptýrmak için ödemek zorunda kaldýðý tutar arasýndaki farkýn, yani menfi zararýn istenebileceðine, idarece uðranýlan zararýn tayini için ihale þartlarýnýn deðiþtirilmemesinin gerektiðine, Ayrýca, menfi zarar kavramý içinde mütalaa edilen diðer zararlarýn da yükleniciden talep edilebileceðine, ancak, bütün bu zararlarýn Borçlar Kanunu'nun ilgili hükümlerine göre dava yoluyla tahsil edilmesi gerektiðine,

Kurul'un 30 Mart 2006 tarihli toplantýsýnda oy birliði ile karar verilmiþtir.