Mahkemece teminat mektubunun paraya çevrilmemesi yönünde konulan ihtiyati tedbir kararına rağmen, sözleşme fesih edildiği gerekçesiyle kesin teminat gelir kaydedilebilir mi? (Sayıştay)

Karar

 

-KARAR-

Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı

 Tut No:33254

 T:17.05.2011

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

253 sayılı ilamın 8. maddesi ile, Sinop Merkez Fen Lisesi İnşaatı ile ilgili olarak yüklenicinin taahhüdünü sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi sonucu sözleşme feshedildiği halde ihtar çekimli ile fesih kararı arasındaki süre için gecikme cezası kesilmemesi ve Kesin teminatın gelir kaydedilmemesi nedeniyle toplam 430.858,73.-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, İlam hükmünün 31.01.2007 tarih ve 209 nolu ödeme emri belgesine ait olduğunu; kesilmesi istenilen gecikme cezasının ise Yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi nedeni ile 22.03.2007 tarih ve 1286/951 sayılı yazı ile yükleniciye çekilen ihtar üzerine Sinop İl Daimi Encümenliğince verilen 18.07.2007 tarih ve 228 sayılı fesih kararı arasında geçen süre için olduğunu; bu yüzden 22.03.2007 tarihi (ihtar tarihi) ve sonrasında oluşan durum için 31.01.2007 tarih ve 209 nolu ödeme emri için bir kesinti yapılabilmesinin mümkün olmadığını;

Sinop Merkez Fen Lisesi İnşaatına ilişkin sözleşmenin â€œİşe Başlama ve Bitirme Tarihi ve Gecikme halinde Alınacak Cezalarâ€� başlıklı 10. maddesinde;

“10.1.İşe Başlama ve Bitirme Tarihi

10.1.1.Yüklenici taahhüdün tümünü işyeri teslim tarihinden itibaren 750 (Yediyüz elli) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır.

10.2.Gecikme Halinde Alınacak Cezalar:
10.2.1.İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin on binde 3 (üç) oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir.â€� hükümlerinin bulunduğunu;
İşin yer tesliminin 24.08.2005 tarihinde yapıldığını ve sözleşmenin 10.1.1. maddesi gereğince verilen 750 gün sonunda iş bitim tarihinin 12.09.2007 olduğunu;
Yine, ilgili sözleşmenin “Sözleşmenin Feshine İlişkin ş�artlarâ€� başlıklı 27. maddesinde;

“Sözleşmenin idarece veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapı İşleri Genel ş�artnamesi hükümleri uygulanır.â€� denildiğini;

Sözleşme eki Yapı İşleri Genel ş�artnamesi’nin işin feshiyle ilgili 48. maddesinin a bendinde, Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi sebebiyle işin feshedileceğinin hüküm altına alındığını;

Yüklenicinin iş programının gerisinde kalması gerekçesiyle, İdarece tek taraflı olarak işin yasal süresi içerisinde feshedildiğini, Sözleşmenin 10.2.4. maddesinde ise işin tümünün süresinde bitmemesi halinde ceza kesileceğinin belirtildiğini;

Konu ile ilgili olarak Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü’nden alınan 04.01.2010 tarih ve B.09.0.YİG.0.14.00.07-724.09-0010 görüş yazısında; “Fesihten dolayı uğranılan zararlar menfi ve müspet zararlardır. İşin yasal süresi içinde yapılan fesih işleminde sözleşme bozulduğundan, sözleşme maddesi olan gecikme cezası istenmesi hakkı kaybedileceğinden ayrıca bir gecikme cezası uygulanmasına gerek görülmemektedir ve sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde idarenin fesih hakkını geç kullanması, idarenin sözleşmede belirlenmiş olan süreden daha fazla ceza uygulama hakkı vermeyeceği görüş ve kanaatinde olunduğu hususunda bilgilerinizi rica ederim.â€� denildiğini;

18/07/2007 tarih ve 228 sayılı fesih kararını müteakip, yüklenicinin Sinop Asliye Hukuk Mahkemesinde 01.08.2007 tarihinde açmış olduğu 2007/384 Esas sayılı davada fesih işleminin haksız yapıldığına ve teminat mektubunun da davacıya iadesine karar verildiğini ve davanın Yargıtay aşamasında olduğunu;

Yükleniciye 31.01.2007 tarih ve 209 nolu ödeme emri ile yapılmış olan hakediş ödemesinden sonra hiç ödeme yapılmadığını, işin feshi ile ilgili durum tespit tutanağının ise 31.10.2007 tarihinde idarece tasdik olunduğunu;
Fesih tutanağının tasdikinden sonra kesin hesabın düzenlenebileceği dikkate alındığında ve sorgu kağıdının düzenlendiği anda işin 01.08.2007 tarihinde yüklenici tarafından mahkemeye taşınmış ve mahkeme sürecinin de devam etmesi nedeniyle gecikme cezasının fazla ödeme olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını; Kesin hesapla ilgili işlemlerin tamamlanmamış olduğunu, yüklenicinin açmış olduğu 01.08.2007 tarihli 2007/384 Esas sayılı davanın kesinleşmesinden sonra mümkün olabileceğini belirtmiştir.

Ayrıca, 31.01.2007 tarihinde ödenen 5 nolu hakedişte, düzenleyen kontrol teşkilatı olarak kontrol mühendisleri İnşaat Mühendisi Melih OKTAY, Makine Teknikeri ş�irin ÇAYLI, Elektrik Mühendisi Fazlı BAYRAKÇI, Kontrol Amiri olarak Müdür Yardımcısı Ersan YEş�İLYURT ve Bayındırlık ve İskan Müdürü Hasan YURDUSEVEN’in imzaları bulunmasına rağmen Kontrol Mühendisleri ile Bayındırlık ve İskan Müdürü’nün sorguya dahil edildiğini; fakat Kontrol Amiri Müdür Yardımcısı Ersan YEş�İLYURT’un sorguya dahil edilmediğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Savcılık, Anayasa’nın 138. maddesinde “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.â€�, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 113/A maddesinde de “İhtiyati tedbir kararının uygulanması dolayısıyla verilen emre uymayan veya o yolda alınmış tedbire aykırı davranışta bulunan kimse fiili daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.â€� hükümleri yer almaktadır. Bu hükümler karşısında görevlilerin yapabilecekleri başka bir şey bulunmamaktadır. Bu nedenlerle ileri sürülen gerekçeler doğrultusunda temyiz talebinin kabul edilerek Daire kararının bozulmasının ve ilgililerin aklanmasının uygun olacağı düşünülmektedir; şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde aşağıdaki hususlar görülmüştür.

4.111.000,00.-TL sözleşme bedelli Sinop Merkez Fen Lisesi İnşaatı İşi’nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 19. maddesinde göre 26.07.2005 tarihinde ihale edilerek 19.08.2005 tarihinde sözleşmeye bağlanmış ve 24.08.2005 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlanılmıştır.

Sözleşmede işin süresi 750 gün olarak belirlenerek iş bitim tarihi 13.09.2007 olarak kararlaştırılmış, bilahare 6 gün süre uzatımı verilerek iş bitim tarihini 19.09.2007 olarak tespit edilmiştir.

İşe ilişkin 18.690,83.-TL (KDV Dahil) tutarındaki 5 nolu hakediş 31.01.2007 tarihinde yapılmıştır.

Söz konusu inşaatta muhtelif tarihlerde yapılan denetimlerde çalışmaların yetersiz olması, şantiyede yeterli sayıda ve düzeyde personel, malzeme, araç ve gereç bulundurulmaması ve en son 20.03.2007 tarihinde yapılan tetkik ve incelemede ise şantiyede faaliyet gösteren personel, araç ve gereç bulundurulmaması ve inşaatın durmuş olması nedeniyle yükleniciye Sinop Noterliği’nden 23.03.2007 tarihli ihtarname çekilmiştir. İhtarnamede yükleniciye 20 günlük süre verilmiş olup bu sürenin bitiminden itibaren azami 3 gün içerisinde inşaatta yeterli düzeyde çalışmaya başlanıldığının ve ihtarname ile sözleşme şartlarının yerine getirileceği hususunun, İdareye yazılı olarak bildirilmesi istenilmiş; aksi takdirde sözleşmenin Yapım İşleri Genel ş�artnamesi’nin 48. maddesi uyarınca feshedileceği bildirilmiştir.

İnşaatın yüklenici tarafından gerekçesiz olarak durdurulması sonucu Sinop Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü’nün 16.07.2007 tarih ve 1286/2205 sayılı yazısına istinaden, işe ilişkin sözleşmenin 27’nci ve sözleşme eki Yapım İşleri Genel ş�artnamesinin 48’inci maddesi gereğince Sinop İl Özel İdaresi İl Daimi Encümeni’nin 18.07.2007 tarih ve 228 No’lu kararı ile sözleşmenin feshine karar verilmiştir.

02.08.2007 tarihinde yüklenici tarafından İdare aleyhine dava açılmış olup, 19.09.2007 tarihinde T.C. Sinop Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından, dava sonuçlanıncaya kadar işe ilişkin 247.000,00.-TL tutarındaki ş�ekerbank Gaziosmanpaşa ş�ubesine ait 2005/1931324 numaralı Banka Teminat Mektubunun paraya dönüştürülmemesi ve irad kaydedilmemesi hususunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 101. ve devamı maddeleri uyarınca ihtiyaten tedbir kararı verilmiştir.

Daha sonra, Mahkeme’nin 2007/384 Esas 2009/828 Karar Nolu 15.12.2009 Tarihli Kararı ile 247.000,00.-TL tutarındaki banka teminat mektubunun yükleniciye iadesine, 340.212,00.-TL kâr mahrumiyet bedelinin 18.07.2007 tarihinden itibaren en yüksek ticari faiz ile birlikte İdareden tahsiline, 254.307,00.-TL tutarındaki ödenmeyen işler bedelinin 01.12.2006 tarihinden itibaren en yüksek ticari faiz ile birlikte İdareden tahsiline ve Mahkemece verilen 02.08.2007 tarihli tedbirin karar kesinleşinceye kadar devamına karar verilmiştir.

Kesin teminatın gelir kaydedilmemesi hususunda;

Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.â€� hükmü bulunmaktadır. Bu durumda sorumlulara, T.C. Sinop Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 15.12.2009 tarihli kararına rağmen, işe ilişkin kesin teminatın gelir kaydedilmemesi nedeniyle sorumluluk yüklenmesi mevzuata uygun değildir.

Gecikme cezası kesilmemesi hususunda;

Söz konusu İşe ilişkin 17.08.2005 tarihli sözleşmenin â€œİşe Başlama ve Bitirme Tarihi ve Gecikme Halinde Alınacak Cezalarâ€� başlıklı 10. maddesinin “Gecikme Halinde Alınacak Cezalarâ€� başlıklı 2. bölümünde;

“10.2.1. İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hakedişinden sözleşme bedelinin Onbinde 3 (Üç) oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir.

10.2.3. Kısmi gecikme cezaları ile işin tümüne ait gecikme cezaları, hakedişlerden yükleniciye hiçbir ihtarda bulunmaya ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesilir. Bu cezalar, hakedişlerden karşılanamadığı takdirde yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

10.2.4. İşin tümünün süresinde bitmemesi halinde, işin tamamına ilişkin günlük gecikme cezası alınır, ayrıca kısmi gecikme cezası uygulanmaz.â€� Denilmektedir.

“Taahhüdün Yerine Getirilmemesiâ€� başlıklı 26. maddesinde; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi (yer teslimine yanaşmaması, işin bütününün tek alt yükleniciye yaptırılması veya onaya tabi işlerde izinsiz alt yüklenici çalıştırılması, sözleşmenin izinsiz devri, izinsiz temlik, süresi biten banka teminat mektubunun süresinin uzatılmaması, iş programının ciddi boyutta aksatılması gibi sözleşmeye aykırı davranışlar) veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.â€�

“Sözleşmenin Feshine İlişkin ş�artlarâ€� başlıklı 27. maddesinde; “Sözleşmenin idarece veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yapım İşleri Genel ş�artnamesi hükümleri uygulanır.â€� Denilmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;

“İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesiâ€� başlıklı 20. maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.â€� Denilmektedir.

“Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemelerâ€� başlıklı 22. maddesinde ise;

“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.â€� Denilmektedir.

Yapım İşleri Genel ş�artnamesi’nin “Sözleşmenin Feshi ve Tasfiye Durumlarıâ€� başlıklı 48. maddesinde;

Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:,

a)           Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b)           Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanununun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

4735 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

…â€� hükümleri bulunmaktadır.

Bu hükümler doğrultusunda, İdarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için ilk hal; yüklenicinin sözleşme gereği yerine getirmesi gereken taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirmemesi yani işi gereği gibi yapmaması, eksik yapması veya hiç yapmaması veyahut da ihale dokümanında ve sözleşmede belirtilen idari şartlara veya teknik şartnameye aykırı bir surette yapmış olması ya da işi ihale dokümanında ve sözleşmede öngörülen sürede bitirememesidir. Her iki halde de İdarece, yükleniciye ihtarname gönderilerek, sözleşme hükümlerine ve ihale dokümanına uygun şekilde yerine getirilmeyen işlerin neler olduğu ve ne şekilde olması gerektiği veya işin ihale dokümanı ve sözleşme gereği bitirilmesi gereken tarihte bitirilmediği bildirilerek, taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirilmesi veya işin tamamlanması için, ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren en az yirmi günlük bir süre verilecek olup bu süre sonunda yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınacaktır. Bununla birlikte ihale dokümanında belirtilen oranda gecikme cezası da hemen uygulanacaktır. Ancak söz konusu işe ilişkin sözleşmenin 10. maddesinde işin tümünün süresinde bitmemesi halinde işin tamamına ilişkin onbinde 3 oranında günlük gecikme cezasının alınacağı hüküm altına alınmış olup, kısmi gecikme cezasının uygulanmayacağı belirtilmiştir.

İş bitim tarihi 19.09.2007 olarak belirlenmiş olan Sinop Merkez Fen Lisesi İnşaatı sözleşmesinin yüklenicinin gerekçesiz olarak işi durdurması nedeni ile 23.03.2007 tarihli ihtarname ile verilen 20 gün sonunda değil 118 gün sonra 18.07.2007 tarihinde feshedilmiş olup, fesih kararı işin yasal süresi içinde yani iş bitim tarihinden önce verilmiştir. Bu durumda, sözleşmede iş kısımlara bölünmediğinden ve kısmi gecikme cezası öngörülmediğinden ve sözleşme iş bitim tarihinden önce feshedildiğinden, ihtar tarihi (23.03.2007) ile fesih tarihi (18.07.2007) arasında geçen 118 gün için gecikme cezası hesaplanması mevzuata uygun değildir. Kaldı ki, T.C. Sinop Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/384 Esas 2009/828 Karar Nolu ve 15.12.2009 tarihli kararında İdare’nin sözleşmeyi haksız feshettiği hükme bağlanmıştır.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabulü ile 253 sayılı İlam’ın 8. maddesiyle 430.858,73.-TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA oybirliği ile,

17.05.2011 tarihinde karar verildi

Bu sayfa 1281 kez görüntülendi.