Belediyece verilecek poliklinik hizmeti iþi hizmet alým ihalesine konu olabilir mi? (Sayýþtay)

Karar

-KARAR-

Sayýþtay D:3

Tut. NO:11

T:27.02.2007

Belediyeye ait Halk Saðlýðý Polikliniðinde verilecek olan poliklinik hizmetinin Memurlar eliyle yürütülmevip. 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu hükümlerine avkýrý olarak yine ayný Kanun hükümlerine göre ihale yolu ile yaptýrýldýði görülmüþtür.

Anayasamýzýn “(D) Kamu Hizmeti Görevlileriyle Ýlgili Hü ­kümler” bölümünün, (1) Genel ilkeler baþlýklý 128 inci mad ­desinde;

“Devletin, kamu iktisadi teþebbüsleri ve diðer kamu tüzel kiþilerinin genel idare esaslarýna göre yürütmekle yükümlü olduklarý kamu hizmetlerinin gerektirdiði asli ve sürekli gö ­revler, memurlar ve diðer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurlarýn ve diðer kamu görevlilerinin nitelikleri atan ­malarý, görev ve yetkileri, haklarý ve yükümlülükleri, aylýk ve ödenekleri ve diðer özlük iþleri kanunla düzenlenir.

657 Sayýlý Devlet Memurlarý Kanununun “istihdam þžekil ­leri” baþlýklý 4 üncü maddesinde, Kamu hizmetleri; me ­murlar, sözleþmeli personel, geçici personel ve iþçiler eliyle gördürülür.”

hükümleri yer almaktadýr.

Diðer taraftan, 13.07.2005 gün ve 25874 Sayýlý. Resmî Gazete’de yayýmlanarak yürürlüðe giren 5393 sayýlý Be ­lediye Kanununun “Belediyenin Görev ve Sorumluluklarý baþlýklý 14 üncü maddesinin (b) fýkrasýnda;

“b)…; saðlýkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve iþletebilir”, denilmektedir

Ayrýca 4734 sayýlý Kamu ihale Kanunun “Kapsam “baþ ­lýklý 2 nci maddesinde;

“Aþaðýda belirtilen idarelerin kullanýmýnda bulunan her tür ­lü kaynaktan karþýlanan mal veya hizmet alýmlarý ile yapým iþlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür.

a) Genel bütçeye dahil idareler, katma bütçeli idareler, Özel idareler ve belediyeler ile bunlara baðlý döner sermayeli ku ­ruluþlar, birlikler, tüzel kiþiler,

b)…

c)   …

e)…”

Ýstisnalar” baþlýklý 3üncü maddesinin (h)bendinde de;

“Bu Kanunun kapsamýndaki idarelerin kendi özel mevzuatý uyarýnca hak sahiplerine saðlayacaklarý teþhis ve tedaviye yönelik hizmet alýmlarý ile tedavisi kurumlarýnca üstlenilen kiþilerin ayakta tedavisi sýrasýnda reçeteye baðlanan ilaç ve týbbi malzemelerin kiþilerce alýmlarý”,

“Tanýmlar” baþlýklý 4üncü maddesinde ;

“Bu Kanunun uygulanmasýnda;

Hizmet : Bakým ve onarým, tasýma, haberlesme sigorta, araþtýrma ve geliþtirme, muhasebe, piyasa araþtýrmasý ve anket, danýþmanlýk, mimarlýk ve mühendislik, taýntým, basým ve yayým, temizlik, yemek hazýrlama ve daðýtým, toplantý,organizasyon, sergi/eme, koruma ve güvenlik, mesleki eðitim, fotoðraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisa ­yar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazýlým hizmetlerini taþýnýr ve taþýnmaz mal ve haklarýn kiralanmasýný ve benzeri diðer hizmetler,”

Denilmektedir.

Yukarda zikredilen mevzuat hükümlerinden açýkça anlaþý ­lacaðý üzere saðlýkla ilgili her _türlü tesis açabilecek ve iþ ­letebilecek durumda olan belediyelerin _bu tesislerde ge ­nel idare esaslarýna göre_yürütecekleri saðlýk hizmetlerinin ,gerektirdiði asli ve sürekli görevleri  memurlar, sözleþmeli personel, geçici personel yada iþçiler eliyle gördürmeleri gerekmektedir.

Diðer taraftan, 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu hükümleri ­ne tabi olan belediyelerin kendi özel mevzuatlarý uyarýnca hak_sahiplerine  saðlayacaklarý teþhjþ_ve tedaviye yönelik hizmet alýmlarý yine ayný Kanunun Ýstisnalar maddesi kapsamýnda söz konusu  kanun hkümlerine

göre ihale edilemeyeceði gibi, adý gecen_Kanunun “Hizmet
“tanýmý içeriðinde de zaten teþhis ve tedaviye   yönelik hizmet alýmlarý sayýlmamýþtýr.

Sorumlular savunmalarýnda özetle: Belediyelerin teþhis ve tedaviye yönelik hizmet alýmlarýnýn 4734 Sayýlý Kamu Ýhale Kanununda belirlenen hizmet kavramýnýn sonuna eklenen “ve benzeri diðer hizmetler” kavramýna dahil olduðunu;

5393 Sayýlý Kanunun 14 üncü maddesinin (b) fýkrasýna göre belediyelerin saðlýkla ilgili her türlü tesisi açabileceðini ve iþletebileceðim, yine maddenin devamýnda “Belediye hiz ­metleri, vatandaþlara en yakýn yerlerde ve en uygun yön ­temlerle sunulur. Hizmet sunumunda özürlü, yaþlý, düþkün ve dar gelirlilerin durumuna uygun yöntemler uygulanýr” hükmü gereði hizmetlerin sunum þeklinin idarenin takdiri ­ne býrakýldýðýný;

5393 Sayýlý Kanunun 67 inci maddesinin “…saðlýkla ilgili destek hizmet/eri,… süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altýncý ayýn sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü þahýslara gördürülebilir.” hükmü gereði saðlýkla ilgili destek hizmetlerinin üçüncü þahýslara ihale yoluyla gördürülebileceðini;

5393 Sayýlý Kanunun “Uygulanmayacak Hükümler” Baþ ­lýklý 84 üncü maddesine göre 657 Sayýlý Kanunun Belediye Kanununa aykýrý hükümlerinin uygulanmayacaðýný; Belirt ­miþlerdir. Bununla birlikte Anayasamýzýn 128 inci maddesi uyarýnca asli ve sürekli nitelikteki saðlýk hizmetinin me ­murlar ve diðer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi asýldýr. Söz konusu hizmetin 4734 Sayýlý Kamu Ýhale Kanununda belirlenen hizmet kavramýnýn sonuna eklenen “ve benzeri diðer hizmetler” kavramýna sokulmasý mümkün deðildir, teþhis ve tedaviye yönelik hizmet alýmlarý yine ayný kanunun  3/h maddesiyle istisna kapsamýna alýnmýþtýr.

5393 Sayýlý Kanunun 14 üncü maddesine göre açýlan sað ­lýkla ilgili her türlü tesis ise yukarda zikrettiðimiz Anayasa hükmüne uygun iþletilecektir. 5393 Sayýlý Kanunun 67 inci maddesine göre ihale yoluyla gördürülebileceði belirtilen hizmetler ise saðlýk destek hizmetleri olup, burada baþ ­lý baþlýna saðlýk/hizmetinin satýn alýnmasý söz konusudur. 657 Sayýlý Kanunun Belediye Kanuna aykýrý hükümlerinin uygulanmayacaðý tezine gelince, söz konusu hüküm be ­lediyenin sorumlu ve yetkili kýlýndýðý görevlerle sýnýrlý olup burada hizmet üçüncü þahýslara gördürülmüþtür. Halbuki belediyenin anýlan hizmeti üçüncü þahýslara ihale etme yet ­kisi yoktur.

Bu nedenle, belediyeye ait Halk Saðlýðý Polikliniðinde bele ­diyelerin kendi özel mevzuatý uyarýnca hak sahiplerine sað ­layacaklarý teþhis ve tedaviye yönelik hizmetlerin memurlar ve diðer kamu görevlileri eliyle gördürülmesi gerekirken böyle yapýlmayarak 4734 sayýlý Kanunun 19 uncu maddesi uyarýnca “Açýk Ýhale” usulü ile  Týp Merkezi Ltd. þžti.den temini sonucu fazla ödemede bulunulmuþtur.