Aşırı düşük teklifleri değerlendirmek üzere ihale komisyonu haricinde bir komisyon kurulması mevzuata aykırılık teşkil eder mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

27.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08.00.00-101.04-.H.[3393].(0266)./2011-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mezitli İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 16.09.2011 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan "Taşımalı İlköğretim Okulları Sıcak Öğle Yemeği Verilmesi Hizmet Alımı İşi" � ihalesine ilişkin olarak Harput İaşe İnş. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin 03.10.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.10.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.10.2011 tarih ve 45273 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.10.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutuldukları ihalede, sorgulama kapsamında idareye sunmuş oldukları dilekçede, teknik şartnamede yemek gramajlarının ve teklif fiyata dahil olan giderlerin belirtilmemesi nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulamayacağını, bu çerçevede, ihalenin iptal edilmesi ya da sorgulama yapılmadan sonuçlandırılması gerektiğini belirttikleri, kesinleşen ihale kararının bildirimi üzerine de, açıklamalarının uygun görülmediğini ve aşırı düşük teklif açıklamaların incelenmesi amacıyla idarenin, ihale komisyonu dışında başka bir komisyon oluşturduğunu öğrendikleri, söz konusu mevzuata aykırı işlemler nedeniyle ihalede düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "İhale Komisyonu" � başlıklı 6 ncı maddesinde; "İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

(Değişik ikinci fıkra: 30/7/2003-4964/5 md.) İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

...

İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır..." � hükmü,

Anılan Kanunun "Aşırı düşük teklifler" � başlıklı 38 inci maddesinde ise; "İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir..." � hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları" � başlıklı 19 uncu maddesinde; "...(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

...

(6) İhale komisyonu, teklif veya başvuru kapsamında yer alan belgelerin doğruluğunu teyit için gerekli gördüğü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafından bu doğrultuda yapılan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir." � hükmüne yer verilmiştir.

Yaklaşık maliyetinin 187.552,80 TL olarak belirlendiği görülen incelenen ihalede başvuru sahibinin ilk fiyat teklifi kapsamında 185.085,00 TL fiyat verdiği, son yazılı fiyat teklifini ise 129.970,80 TL olarak sunması üzerine idare tarafından kendisinden 16.09.2011 tarihinde aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmasının istendiği anlaşılmıştır. İstekli tarafından 21.09.2011 tarihinde, idare yazısına karşılık olarak, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulmamış ve teknik şartnamede yemek gramajlarının, teklif fiyata dahil olan giderlerin belirtilmemesi nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamasının istenemeyeceği belirtilmiştir.

Bu çerçevede, her ne kadar idare bünyesinde 23.09.2011 tarihli Kaymakamlık Makamı Oluru ile aşırı düşük teklifleri incelemek üzere ihale komisyonu dışında ikinci bir komisyon kurulduğu ve bu işlemin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmışsa da, 27.09.2011 tarih ve 7771 sayılı yazı içeriğinde yer alan "Aşırı Düşük Teklif İnceleme Komisyon Kararı" �nda, isteklinin teklif ettiği fiyat ile teknik şartnamede yer alan örnek yemek listesine uygun bir hizmeti vermesinin mümkün olmadığı hususu bakımından bir değerlendirmede bulunulduğu ve esas itibariyle, ihale komisyonunun aşırı düşük bulduğu bir teklife ilişkin olarak açıklama yapılmaması karşısında teklifin doğrudan değerlendirme dışı bırakılması ve isteklinin idareye sunduğu 21.09.2011 tarihli dilekçenin bir şikayet başvurusu olarak değerlendirilmesinin gerektiği dikkate alındığında, ikinci komisyonun tesis ettiği işlemin, aşağıda belirtilen nedenlerle birlikte, ihalenin sonuçlandırılmasını etkilemediği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde "istekli" �; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi şeklinde, "istekli olabilecek" � ise; ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Kanunun "İhalelere yönelik başvurular" � başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler" � hükmü,

Aynı Kanunun "İdareye şikayet başvurusu" � başlıklı 55 inci maddesinde; "ş�ikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir

...

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…" �hükmü ve,

Mezkûr Kanunun "Kuruma itirazen şikayet başvurusu" � başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; "Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler..." � hükmü yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, istekli konumundaki şikayetçinin, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemeler nedeniyle aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacağına ilişkin iddiasının, ihalede tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulması, yarışması ve değerlendirilmesi hususları ile de ilgili olduğu dikkate alındığında, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalede son yazılı fiyat teklifini, diğer isteklilere kıyasla önemli ölçüde düşük seviyede veren isteklinin, mevcut iddiasını daha evvel ve en geç, 21.09.2011 tarihli dilekçesine idarenin cevap verdiği 29.09.2011 tarihini izleyen on gün içerisinde idarenin cevabında yer verdiği hususlarla (aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi amacıyla ikinci bir komisyonun kurulması hususu) birlikte itirazen şikayet başvurusu yapmak suretiyle Kurum nezdinde ileri sürmesi gerekirken, söz konusu sürenin (10.10.2011 tarihi mesai bitimi) bitiminden sonra 14.10.2011 tarihinde Kuruma başvuruda bulunduğu tespit edildiğinden, iddialarının süre yönünden de reddinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.