İdarenin karsız yaklaşık maliyetin altındaki teklif için aşırı düşük fiyat sorgulaması yapmaması mevzuata aykırılık teşkil eder mi?

El Ruha Yem. Org. Gıda Tem. İnş. Turz. San. Ve Tic. Ltd. ş�ti., MEHMET AKİF ERSOY CAD. İSTİKLAL APT. ALTI NO:39/C ş�ANLIURFA

İhaleyi Yapan Daire:

Aile Ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü Aile Ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Müsteşarlık, Döseme Mahallesi Yeni Valilik Binasi D Blok 1.Kat 01160 ADANA

Başvuru Tarih ve Sayısı:

21.12.2012 / 42343

Başvuruya Konu İhale:

2012/155485 İhale Kayıt Numaralı “Özürlü Ve Çocuk Bakım Hizmeti” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Adana Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü tarafından 28.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Özürlü ve Çocuk Bakım Hizmeti" � ihalesine ilişkin olarak El Ruha Yem. Org. Gıda Tem. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin 10.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.12.2012 tarih ve 42343 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2012/4942 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

05.12.2012 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında ihalenin Uzman Grup İnş. Yem. Tem. Gıda Hiz. San. Tic. Ltd. ş�ti. üzerinde bırakıldığı, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak firmalarının belirlendiğinin bildirildiği,

1) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38'inci maddesinde "İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister." � hükmünün yer aldığı, anılan Kanun hükmü uyarınca idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapmadan teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin yapacağı açıklamalarda yer alan maliyet kalemlerini salt belgelendirmiş olmasının yapılan açıklamanın geçerli olması için yeterli olmayacağı, teklif edilen giyim bedelinin makine ekipman maliyetinin hayatın olağan akışına uygun olması ve ihale konusu işi yapabilmesi için karine teşkil etmesi gerektiği, anılan isteklinin tüm giyim gideri için 2,40 TL teklif verdiği, diğer kalemlerin işçilik maliyeti olduğu, işçilik maliyetinin yanlış hesaplanmış olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" � başlıklı 40'ıncı maddesinde,

"37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır." �

                      ....

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

                      (Değişik son fıkra: 20/11/2008-5812/13 md.) İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir." � hükmü,

Anılan Kanun'un "Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi" � başlıklı 41'inci maddesinde,

"İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır...." �hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun maddelerinde ihalenin karara bağlanması ve onaylanmasına ilişkin olarak ihale komisyonu ve ihale yetkilisi tarafından tesis edilecek işlemler aşama aşama belirtilmiştir.

Bahse konu ihalede ihale komisyonunca tüm teklifler değerlendirilerek 28.11.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibinin teklif zarfı kapsamında sunmuş olduğu belgelerde eksiklik olmadığı, İdari ş�artnamenin 7'nci maddesinde belirtilen kriterleri sağladığı, geçerli teklif olduğu tespiti yapılarak bahse konu ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, söz konusu komisyon kararının 30.11.2012 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı ve bu husususun idarenin 03.12.2012 tarih ve 15650 sayılı kararı ile de başvuru sahibine posta yoluyla bildirildiği görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle başvuru sahibi firmanın incelemeye konu ihalede ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği görüldüğünden teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

Bahse konu ihale 01.01.2013-31.12.2013 tarihleri arasında 12 ay süreyle Adana Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne bağlı İdari ş�artnamede belirtilen kuruluşlarında korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi), banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının ilkokul, ilköğretim, ortaokul, ortaöğretim, lise ve dengi okul mezunu olarak çalışacak (120) personel, yüksekokul mezunu olarak çalışacak (20) personel olmak üzere toplam 140 personel tarafından yerine getirilmesi işidir.

28.11.2012 tarihinde yapılan ihalede 21 adet ihale dokümanı satın alınmış/EKAP üzerinden e-imza kullanılmak suretiyle indirilmiş, 11 istekli tarafından teklif verilmiştir. 28.11.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile 11 isteklilerden ikisi ihaleye katılmaya ilişkin sunulması gereken belgeleri sunmadığından değerlendirme dışı bırakılmış, diğer isteklilerin tamamının teklifi geçerli teklif olarak belirlenerek ihale en düşük teklifi sunan Uzman Grup İnş. Yem. Tem. Gıda Hiz. San. Tic. Ltd. ş�ti. üzerinde bırakılmış, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak başvuru sahibi El Ruha Yem. Org. Gıda Tem. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. ş�ti. belirlenmiştir.

İncelemeye konu ihalede idarece yaklaşık maliyet 3.897.181,58 TL, kârsız yaklaşık maliyet ise 3.552.298,27 TL olarak belirlenmiştir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatı 3.538.524,66 TL, ikinci en avantajlı teklif sahibinin fiyatı ise 3.538.539,06 TL olup her iki isteklinin teklif fiyatı idarece belirlenen kârsız yaklaşık maliyetin altındadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Aşırı düşük teklifler" � başlıklı 38'inci maddesinde;

"İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

              b)   Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

             c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

                   Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir." � düzenlemesi yer almaktadır.

İşin İdari ş�artnamesinin "Teklif fiyata dahil olan giderler" � başlıklı 25'inci maddesinde;

"25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a) Bakım hizmetlerinde çalışan; ilkokul, ortaokul, ilköğretim ve lise mezunu 120 (yüzyirmi) kişiye brüt asgari ücretin % 55 (yüzde elli beş) fazlası, yüksekokul mezunu 20 (yirmi) kişiye brüt asgari ücretin % 65 (yüzde altmış beş) fazlası, ücret ödenecek olup, yükleniciler tekliflerini bu esasa göre vereceklerdir.

 b) Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam 14,5 (ondörtbuçuk) gün için; ilkokul, ilköğretim ve lise mezunu 114 (yüzondört) kişiye ve yüksekokul mezunu 18 (onsekiz ) kişiye, çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecek olup, teklif fiyata dâhildir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

a) Hizmet alımı yoluyla çalışacak toplam 140 (Yüzkırk) personele aylık (26 gün) üzerinden bir gün için brüt 6,00 -TL yol ücreti ödenecek olup, bordroda gösterilecektir.

b) Hizmet alımı personelin yemeği, mesaisine denk gelen öğünlerde idarece ayni olarak verilecek olup, bu gider için yüklenici tarafından ayrıca maliyet hesabı yapılmayacaktır

c)Hizmet alımı personeline aşağıda cinsi ve miktarı belirtilen giyecekler ayni olarak verilecektir.

 1-Yarım kollu pola yaka tişört bir adet.

2-Yazlık keten pantolon bir adet.

3-Uzun kollu polo yaka swit tişört bir adet.

4-Kışlık keten pantolon bir adet.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu iş için; iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı % 1 (Bir) dir." � düzenlemeleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 38'inci maddesinde tekliflerin Kanun'un 37'nci maddesine göre değerlendirilmesinden sonra, diğer tekliflere veya tespit edilen yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olduğu belirlenen tekliflerin reddedilmesinden önce, idarece belirlenen süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntıların yazılı olarak istenileceği ve istekliler tarafından yapılan yazılı açıklamalar dikkate alınarak aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi sonucunda ihalenin karara bağlanacağı, ayrıca Kurumun aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu, ihale komisyonunun, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alacağı hükme bağlanmıştır.

İncelemeye konu ihalede kârsız yaklaşık maliyetin 3.552.298,27 TL olduğu dikkate alındığında ihale üzerinde bırakılan Uzman Grup İnş. Yem. Tem. Gıda Hiz. San. Tic. Ltd. ş�ti. ile, ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen El Ruha Yem. Org. Gıda Tem. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin teklifinin kârsız yaklaşık maliyetin altında kaldığı, bu haliyle anılan isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük teklif olduğu anlaşıldığından bahse konu ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının 4734 sayılı Kanunun 38'inci maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, bahse konu ihalede kesinleşen ihale kararı alınıp başvuru sahibinin şikâyetine cevap verildikten sonra 12.12.2012 tarih ve 16004 sayılı yazı ile anılan idare tarafından Ön Mali Kontrol İşlemleri Yönergesi uyarınca gerekli kontrolün yapılması için ihale işlem dosyası Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığına gönderilmiş, anılan Başkanlık tarafından yapılan inceleme sonucunda 28.12.2012 tarih ve 5300 sayılı yazı yazılmıştır. Bahse konu yazıda özetle;

-El Ruha Yem. Org. Gıda Tem. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin iş hacminin (2011,2010 yılları) yeterli olmadığı, ayrıca anılan istekli ile Yeni Doğuş Ltd. ş�ti. teklif zarflarının incelenmesinde ihale tarihi olan 28.11.2012 tarihinde İdare tarafından "aslı görülmüştür" �   şerhinin düşüldüğü ve iş deneyim belgesinin, iş deneyim belgesini düzenleyen idare tarafından "aslı gibidir" � yapılarak sunulduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 31 ve İdari ş�artnamenin 7.7.3'üncü maddesi gereğince belgelerin "aslı" �, "aslına uygunluğu noterce onaylanmış örnek" � ya da "ihale tarihinden önce " ˜aslı idarece görülmüştür' şerhi düşülerek" � teklif verilmesi gerekmekte olup, söz konusu firmanın belgelerine ihale tarihinde "aslı görülmüştür" � şerhinin düşülmesi ve sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin "aslı" � "aslına uygunluğu noterce onaylanmış örnek" � yada "ihale tarihinden önce " ˜aslı idarece görülmüştür' şerhi düşülerek" � sunulmaması nedeniyle söz konusu firmaların değerlendirme dışı bırakılması,

-İhale dosyasında kârsız yaklaşık maliyetin 3.552.298,27 TL olduğu, ihaleye bu tutarın altında teklif veren Uzman Grup İnş. Yem. Tem. Gıda Hiz. San. Tic. Ltd. ş�ti.'nin teklifinin 3.538.524,66 TL olduğu, söz konusu isteklinin teklifinin karsız yaklaşık maliyetin altında olduğu ancak ihale komisyonu tarafından Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4'üncü maddesi gereğince aşırı düşük teklif değerlendirilmesi yapılmadığının tespit edildiği, anılan isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına yapılarak düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği,

Bahse konu maddelere ilişkin düzeltici işlem tesis edilmesi ve aşırı düşük sorgulamaya ilişkin belgelerin Başkanlıklarına gönderilmesi, söz konusu ihalede düzeltici işlem yapılmaksızın ekonomik açıdan en avantajlı 3.538.524,66 TL teklif sunan Uzman Grup İnş. Yem. Tem. Gıda Hiz. San. Tic. Ltd. ş�ti. ile sözleşme yapılması halinde sözleşmenin bir örneğinin gönderilmesi istenilmiştir.

El Ruha Yem. Org. Gıda Tem. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurumumuzca 24.12.2012 tarihinde idareden ihale işlem dosyasının gönderilmesi istenilmiş ve idarece 31.12.2012 tarih ve 6866 sayılı yazı ile ihale işlem dosyası gönderilmiştir. İhale işlem dosyasının gönderildiği bahse konu yazıda; "Ayrıca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının Ön Mali Kontrol İşlem Yönergesi gereğince tarafımıza gönderilmiş olan görüş yazısı dosyamızda mevcuttur. Kurumunuzun ihale işlem dosyasını talep etmesi üzerine, ilgili yazıda belirtilen düzeltici işlemlerle ilgili İdaremiz tarafından herhangi bir işlem tesis edilmemiştir" � denilmiştir.

Ön Mali Kontrol İşlemleri Yönergesinin "Ön mali kontrolün niteliği" � başlıklı 5 inci maddesinde; "Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir...." � açıklaması yer almaktadır.

Bu bağlamda ihale komisyonunun Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının bahse konu yazısı üzerine bir işlem tesis etmemesi ve Ön Mali Kontrol İşlemleri Yönergesinin 5'inci maddesi gereğince bu hususta düzeltici işlem yapılıp yapılmayacağının idarenin ilgili birimlerinin takdirinde olması, ayrıca 4734 sayılı Kanun'un 56 ncı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca itirazen şikâyet başvurularının başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından incelenmesi gerektiğinden Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 28.12.2012 tarih ve 5300 tarihli yazında tespit edilen hususlara ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden idare tarafından önemli teklif bileşenleri belirtilmek suretiyle Uzman Grup İnş. Yem. Tem. Gıda Hiz. San. Tic. Ltd. ş�ti. ile, ikinci en avantajlı teklif sahibi El Ruha Yem. Org. Gıda Tem. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 
Oybirliği ile karar verildi.