Belli istekliler arasýnda ihale usulü ile yapýlan ihalelerde idarenin takdir hakkýný nasýl kullanmasý gerektiði yönündeki açýklayýcý karar.

Ýhaleyi Yapan Daire:  

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:  

Baþvuruya Konu Ýhale:  

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:  

Karayollarý Genel Müdürlüðü Program ve Ýzleme Dairesi Baþkanlýðýtarafýndan 23.07.2013tarihinde belli istekliler arasýnda ihale usulüile yapýlan "(Erzurum – Aþkale) Ayr. – Ýspir Devlet Yolu Kýrýk Tüneli (Baðlantý Yollarý Dahil) Km: 63+880 – 79+663.89 Kesiminin YapýmÝþi " ihalesine iliþkin olarak Temelfen Yapý Enerji San. Tic. Ltd. þžti.nin 15.07.2013tarihinde yaptýðý þikâyet baþvurusunun, idarenin 18.07.2013tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibince 23.07.2013tarih ve 24289sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 23.07.2013tarihli dilekçe ile itirazen þikâyet baþvurusunda bulunulmuþtur.

                      Baþvuruya iliþkin olarak 2013/2671sayýlý þikâyet dosyasý kapsamýnda yapýlan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiþtir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Ýtirazen þikâyet dilekçesinde özetle, belli istekliler arasýnda ihale usulü ile yapýlan ihalenin ön yeterlik þartnamesinde listeye kalan 6 isteklinin teklif vermeye davet edileceði ve yerli istekliler lehine % 15 fiyat avantajý uygulanacaðý hususlarýna yer verildiði, ayrýca isteklilerden ön yeterlik aþamasýnda yapýlan puanlamada iþ deneyim belgesinden tam puan alýnabilmesi için Yapým Ýþlerinde Ýþ Deneyiminde Deðerlendirilecek Benzer Ýþ Gruplarý Tebliði'nde yer alan AII Grubu iþlere iliþkin 560.600.000,00 TL tutarýnda iþ deneyim belgesi istendiði, ihalenin açýk ihale usulüyle yapýlmasý halinde 280.300.000,00 TL tutarýnda iþ deneyim belgesi bulunan birçok þirketin ihaleye katýlabileceði, ancak Türkiye'de tam puan alabilmek için gerekli iþ deneyim belgesine sahip olan bir veya iki þirketin bulunduðu, bu durumun tespiti için Karayollarý Genel Müdürlüðü ile Devlet Su Ýþleri Genel Müdürlüðü'nden bu nitelikteki belgeye sahip þirketlerin sayýsýnýn sorulmasý gerektiði, bu þirketlerin dýþýnda kalan þirketlerin ihaleye katýlabilmek için yabancý bir þirketle ortak giriþim oluþturmalarý halinde yerli istekliler lehine uygulanan fiyat avantajý nedeniyle ihaleyi kazanmalarýnýn imkansýz olacaðý, 4734 sayýlý Kanun'a göre yerli istekliler lehine fiyat avantajýnýn % 15'e kadar tanýnmasý mümkün olmakla birlikte anýlan Kanun'da idarelere ihalelerde rekabetin oluþmasýnýn saðlanmasý sorumluluðunun da yüklendiði, Kanun maddelerinin birbirine üstünlüðünden söz edilemeyeceðinden idarece yerli istekliler lehine fiyat avantajýnýn oraný belirlenirken rekabet ilkesinin gözetilmesinin gerekli olduðu, aksi durumda kendilerinin ihaleye katýlmalarýnýn mümkün olmadýðý, idare tarafýndan þikâyet verilen cevapta yerli istekliler lehine uygulanacak fiyat avantajýnýn Elektronik Kamu Alýmlarý Platformunda onaylandýðýnýn belirtildiði, dokümanýn Kurum tarafýndan yayýmlanmýþ olmasýnýn tasdik edildiði anlamýna gelmediði, mevcut düzenleme ile ihalenin söz konusu iþ deneyim tutarýna sahip olan iki istekliden birine kalacaðý, bu nedenle yerli istekliler lehine fiyat avantajýnýn % 5 gibi makul bir orana indirilmesi ve ihale konusu iþin açýk ihale usulü ile gerçekleþtirilmesi gerektiði iddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir.

4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun 8'inci maddesinde 2013 yýlý için yapým iþleri ihalelerinde eþik deðer 29.769.751,00 TL olarak belirlenmiþ ve 20'nci maddesinde, iþin özelliðinin  uzmanlýk ve/veya  ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açýk ihale usulünün uygulanamadýðý iþlerin ihalesi ile yaklaþýk maliyeti eþik deðerin yarýsýný aþan yapým iþi ihalelerinin belli istekliler arasýnda ihale usulü ile yaptýrýlabileceði hükme baðlanmýþtýr. Anýlan Kanun'un 63'üncü maddesinde ise yapým iþi ihalelerinde yerli istekliler lehine % 15 oranýna kadar fiyat avantajý saðlanmasý konusunda idarelere takdir yetkisi verilmiþ ve ortak giriþimlerin yerli istekli sayýlabilmesi için bütün ortaklarýnýn yerli istekli olmasýnýn gerekli olduðu belirtilmiþtir.

Yapým Ýþleri Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliði'nin 13'üncü maddesinde, belli istekliler arasýnda ihale usulü ile yapýlan bir ihalede, asgari yeterlik kriterlerini saðlayan adaylar arasýndan belli sayýda adayýn ihaleye davet edilmesinin öngörüldüðü hallerde sýralama kriterleri ve puanlama yöntemi ile beþten az olmamak üzere listeye alýnacak aday sayýsýnýn da ön yeterlik dokümanýnda belirtileceði hükmüne yer verilmiþtir. Anýlan Yönetmelik'in 39'uncu maddesinde, belli istekliler arasýnda ihale usulü ile yapýlan ve yaklaþýk maliyeti eþik deðerin iki katý ile bu deðerin üzerinde olan ihalelerde istenen iþ deneyim tutarýnýn, yaklaþýk maliyetin % 50'sinden az ve % 80'inden fazla olmamak üzere idarece belirlenerek yeterlik kriteri olarak aranacaðý hüküm altýna alýnmýþtýr.

Anýlan Yönetmelik'in 3 numaralý eki olan Belli Ýstekliler Arasýnda Ýhale Usulü ile Ýhale Edilen Yapým Ýþlerinde Uygulanacak Tip Ön Yeterlik þžartnamesi'nin 17 numaralý dipnotunda yeterlikleri tespit edilenler arasýndan belli sayýda isteklinin davet edilmesinin öngörüldüðü hallerde davet edilecek adaylarýn belirlenmesi amacýyla yapýlacak puanlamada mesleki ve teknik kapasite toplam puanýnýn 40 ile 60 puan arasýnda belirleneceði, mesleki ve teknik kapasite puanýnýn % 50'sinin iþ deneyimi için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutarýn iki katý tutarýndaki iþ deneyimine verileceði, iþ deneyimi için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutara ise mesleki ve teknik kapasite için belirlenen puanýn % 25'inin verileceði ve puanlamalarda ara deðerlere, doðrusal orantýlama yapýlmak suretiyle puan verileceði düzenlenmiþtir.

Baþvuruya konu ihalenin Ön Yeterlik þžartnamesi'nin 7'nci maddesindeadaylardan yeterlik kriteri olarak Yapým Ýþlerinde Ýþ Deneyiminde Deðerlendirilecek Benzer Ýþ Gruplarý Tebliði'nde yer alan A/II Grubu iþler kapsamýnda 280.300.000,00 TL tutarýnda iþ deneyimi istenmiþ, ihaleye davet edilecek aday sayýsý 6 ile sýnýrlanmýþ ve meslek ve teknik kapasite toplam puanýnýn 50 olmasý öngörülmüþtür. Dolayýsýyla ihalede iþ deneyim tutarýndan 25 tam puan alýnabilmesi için 560.600.000,00 TL tutarýnda benzer iþ kapsamýnda iþ deneyim belgesi sunulmasý gerekmektedir.

Diðer taraftan Ýdari þžartname'nin 35'inci maddesinde yerli istekliler lehine % 15 fiyat avantajý uygulanacaðý düzenlemesine yer verilmiþtir.

Anýlan mevzuat hükümlerine göre idarelerin mevzuatta belirtilen koþullarýn oluþmasý halinde ihale usulünün seçilmesinde, uygulanacak ihale usulü için mevzuatta öngörülen sýnýrlar içinde kalmak kaydýyla istenen iþ deneyim tutarýnýn belirlenmesinde ve yerli istekliler lehine fiyat avantajý uygulanýp uygulanmayacaðý hususunda takdir yetkileri bulunmaktadýr. Diðer taraftan idarenin bu konudaki takdir yetkisinin mutlak ve sýnýrsýz olmadýðý açýktýr. Ýdare hukukunun genel ilkelerine göre idarelerce takdir yetkisinin gerekçeli, kamu yararýna uygun, yasal sýnýrlar içinde ve eþit olarak kullanýlmasý gerekmektedir.

Yapýlan incelemede ihale konusu iþin baðlantý yollarýyla birlikte tünel yapýmý iþi olduðu, istenen asgari iþ deneyim tutarýna göre yaklaþýk maliyetinin 350.375.000,00 TL ile 560.600.000,00 TL arasýnda olmasý gerektiði, bu büyüklük ve nitelikteki bir iþe iliþkin sözleþmenin yürütülmesi sýrasýnda çýkabilecek sorunlarýn aþýlabilmesinde yüklenicinin niteliklerinin de ayný ölçüde önem kazandýðý, dolayýsýyla gerek yapým tekniði gerekse ayrýlan bütçenin büyüklüðünün ihalenin belli istekliler arasýnda ihale usulüyle yapýlmasýnýn gerekçesini oluþturduðu anlaþýlmýþtýr. Ayrýca davet edilebilecek aday sayýsýný asgari 5 olmak üzere sýnýrlamaya imkan veren mevzuat hükmünün amacýnýn da yine bu nitelikteki iþlerin projeye uygun olarak bitirilmesini saðlarken ayný zamanda rekabetin oluþmasýna imkan vermek olduðu, dolayýsýyla idarece bu sayýnýn 6 olarak belirlenmesi mevzuata uygun olduðu gibi idare tarafýndan mevzuatta belirlenen asgari sayýdan fazla adayýn davet edilmesine karar verilmesinin ihaleye katýlýmýn artýrýlmasý amacýný taþýdýðý sonucuna varýlmýþtýr. Bu çerçevede idarece uygulanacak ihale usulü ve teklif vermeye davet edilecek aday sayýsýna iliþkin olarak alýnan kararlarýn takdir yetkisi sýnýrlarý içinde kaldýðý anlaþýlmýþtýr.

Baþvuru sahibi tarafýndan, ön yeterlik deðerlendirmesinde tam puan alýnabilmesi için istenen iþ deneyim tutarýna Türkiye'de yalnýzca bir veya iki þirketin sahip olduðu, bunun ilgili kamu kurumlarýna sorularak tespit edilebileceði, bu durum ihalede yerli istekliler lehine % 15 fiyat avantajý tanýnmasýyla birlikte deðerlendirildiðinde, istenen tutarda iþ deneyimine sahip olmayan þirketlerin yabancý isteklilerle iþ ortaklýðý kurarak ihaleye katýlmalarýnýn ve ihaleyi kazanmalarýnýn imkansýz olacaðýnýn anlaþýldýðý, söz konusu iddiaya idarece verilen cevapta anýlan düzenlemenin Elektronik Kamu Alýmlarý Platformu'ndan onay aldýðý belirtilmekle birlikte dokümanýn Kurum tarafýndan yayýmlanmasýnýn onaylandýðý anlamýna gelmeyeceði belirtilmekte ve yerli istekliler lehine % 15 olmasý öngörülen fiyat avantajýna itiraz edilerek bu oranýn daha makul bir düzeye çekilmesi talep edilmektedir.

Ýdarece yayýmlanmak üzere Elektronik Kamu Alýmlarý Platformu (EKAP) üzerinden Kamu Ýhale Kurumu'na gönderilen ihale ilanlarýnda yapýlan ön inceleme sonucunda herhangi bir hata tespit edilmesi halinde ilan metni iade edilerek bu durum ilgili idareye bildirilmektedir. Bu uygulama, yayýmlanacak ilanlarýn olabildiðince hatasýz olmasýný saðlamaya yönelik olan, idareler açýsýndan baðlayýcý olmayan bir uyarý niteliðinde olup, idarece ayný metnin tekrar gönderilmesi halinde EKAP'ta yayýmlanmaktadýr. Dolayýsýyla idarece þikâyete konu edilen hususun EKAP'ta yayýmlanarak Kurum tarafýndan onaylandýðý belirtilerek reddedilmesinin uygun olmadýðý anlaþýlmýþtýr. Bununla birlikte söz konusu aykýrýlýk anýlan iddianýn Kuruma itirazen þikâyet baþvurusunda bulunulmasý sonucunda incelenmekte olmasý dolayýsýyla esasa etkili bulunmamýþtýr.

Baþvuru sahibi tarafýndan ihalede tam puan alýnabilmesi için istenen iþ deneyim belgesine sahip olan kaç þirket olduðunun ilgili kamu kurumlarýndan bilgi alýnmasýyla tespit edilebileceði iddia edilmiþse de, yurt dýþýnda benzer iþ kapsamýnda bir iþi yüklenmiþ olan yerli istekli statüsündeki þirketlerin de bulunabileceði, söz konusu iþlere iliþkin belirtilen kamu kurumlarýnýn bilgi sahibi olamayacaðý, ayrýca bu koþulun tek bir þirket tarafýndan saðlanmasýnýn zorunlu olmadýðý, ihaleye iþ ortaklýðý olarak katýlmanýn ve bu sayede iþ deneyimine iliþkin olarak tam puan alýnmasýnýn mümkün olduðu anlaþýldýðýndan, baþvuru sahibinin tam puan alýnabilmesi için gerekli iþ deneyim tutarýna sahip olan istekli sayýsýnýn ilgili kamu kurumlarýndan bilgi talep edilerek tespit edilmesi gerektiði yönündeki iddiasý yerinde bulunmamýþtýr.

Diðer taraftan baþvuru sahibi tarafýndan yabancý isteklilerle iþ ortaklýðý kurulmasý halinde ihalenin kazanýlmasýnýn mümkün olmayacaðý iddia edilmekle birlikte, bir kamu politikasý tercihi olan anýlan Kanun hükmünün amacýnýn da ihalelerin yerli istekliler üzerinde kalmasýnýn teþvik edilmesi olduðu, bunun yanýnda baþvuru sahibinin yerli isteklilerle iþ ortaklýðý oluþturarak ihaleye katýlmasýnýn önünde bir engel bulunmadýðý, ön yeterlik deðerlendirmesine katýlan 10 adaydan hiçbirinin tek baþýna katýlmadýðý, 9 adayýn yerli isteklilerden müteþekkil iþ ortaklýðý, 1 adayýn ise ortaklarýndan biri yabancý olan iþ ortaklýðý olduðu, dolayýsýyla baþvuru sahibinin de benzer bir ortaklýk yapýsýyla ihaleye katýlabileceði anlaþýldýðýndan, baþvuru sahibinin idarece yerli istekliler lehine % 15 oranýnda fiyat avantajý tanýnmýþ olmasýna yönelik itirazý uygun bulunmamýþtýr.

Açýklanan nedenlerle, 4734 sayýlý Kanun'un 65'inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere,

Anýlan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (c) bendi gereðince itirazen þikâyet baþvurusunun reddine,

Oybirliði ile karar verildi.