Benzer iş tanımının ihale konu iş ile aynı olmasının ihaleye katılımı ve rakabeti kısıtladığı hallerde ihale iptal edilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İhale benzer iş tanımının rekabeti kısıtlar nitelikte olduğu,

2) Teknik şartnamede demonstrasyon yapılmasının yeterlik kriteri olarak düzenlenmesinin mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı; "Hastanemizin 2011 yılı 9 aylık ihtiyacı olan % 100 web tabanlı HBYS hizmet alımı" şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş tanımı; "Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilmiş idarece ayıpsız ve noksansız kabul edilen HBYS hizmet alımları benzer iş olarak kabul edilecektir." şeklinde düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun "Temel ilkeler" başlıklı 5 inci maddesinde; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Tanımlar" başlıklı 3 üncü maddesinde benzer iş; "İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler" şeklinde tanımlanmıştır.

İhalelerde temel ilkelerden rekabet ilkesinin sağlanabilmesi için idarelerce yapılacak düzenlemelerin ihaleye katılımı artırıcı nitelikte olması gerekmektedir. Bu nedenle, idarelerce benzer iş tanımının sadece ihale konusu işi kapsayacak şekilde değil, ihale konusu işe benzerlik gösteren işleri de kapsayacak şekilde yapılması gerekmektedir.

Bu itibarla, kamu ve özel sektörde gerçekleştirilmiş hastane bilgi yönetim sistemi hizmeti şeklinde yapılan benzer iş tanımının sadece ihale konusu işi yapmış isteklilere ihaleye katılma fırsatı verdiği, benzer nitelikteki bilgi yönetim sistemi işleri yapanların ihaleye katılımını engellediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin "Demonstrasyon" başlıklı 3.3 üncü maddesinde;

"3.3.1. İhale aşamasında, ihaleye katılan isteklilerin teklifleri kabul edilip idari ve teknik şartnamede istenilen belgelerin öncelikli olarak kontrolü yapılacak belge eksiği olmayan firmalar için başvuru sırasına göre demonstrasyon için yer belirtilerek gün ve saat verilerek ilan edilecektir…

3.3.3. Tüm firmalar başvuru ile birlikte demonstrasyon ve teknik inceleme için hazır olmalıdır. Herhangi bir nedenle demonstrasyonunu belirlenen gün ve saatte yapmayan firma hakkında teknik şartnameye uygunsuzluk işlemi yapılacaktır…

3.3.6. Yapılacak olan demonstrasyon sonucunda teknik şartnamenin başında yer alan amaç ve kapsam maddesinde yazılı olan tüm modüller için birebir karşılayan isteklilerin fiyat değerlendirilmesine geçilecek, demonstrasyonu geçemeyen firmaların fiyat teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır…

3.3.8. Demonstrasyonun tamamlanmasını engelleyen hiçbir arıza ya da teknik bilgi eksikliği demonstrasyonun yapılamamasını haklı kılmayacak olup ilgili firmanın demonstrasyon şartlarını yerine getiremediği kabul edilecek ve demonstrasyon kesilerek firmanın teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır…

3.3.10. İstekliler, tercih edilen İnternet Tarayıcısı (WEB BROWSER) vasıtasıyla HBYS ye erişecek ve modüller mevcut sisteminde entegre biçimde çalıştığını ihale komisyonuna kanıtlayacaktır. İnternet tarayıcısı (WEB BROWSER) dışındaki arayüzler teknik olarak yetersiz sayılacak ve ihale dışı bırakılacaktır. ...." düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 28 inci maddesinin 2 nci fıkrasında; "Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur." hükmüne yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin aktarılan maddelerinden, demonstrasyonun yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı anlaşılmaktadır. Yukarıda anılan mevzuat hükmüne göre yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale ilanı ile idari şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, iddia konusu düzenlemelerin teknik şartnamede yapılmasının mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, ihale ilanı ve idari şartnamede bu yönde bir hüküm konulmaksızın bu yeterlik kriterinin doğrudan ve sadece teknik şartnamede düzenleme konusu yapılmasının kamu ihale mevzuatı gereği kabulünün mümkün olmadığı ve bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.