Mal alým ihalelerinde günlük gecikme cezasýnýn sýnýrý nedir?

Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüðü Týp Fakültesi Dekanlýðýtarafýndan 17.06.2014tarihinde açýk ihale usulüile yapýlan "Monoplan Flat Dedektörlü Dijital Koroner Anjiografi Sistemi (1 Adet)" ihalesine iliþkin olarak Siemens Sanayi ve Ticaret A.þž.'nin 11.06.2014tarihinde yaptýðý þikâyet baþvurusunun, idarenin 13.06.2014tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibince 25.06.2014tarih ve 19893sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 25.06.2014tarihli dilekçe ile itirazen þikâyet baþvurusunda bulunulmuþtur.

Baþvuruya iliþkin olarak 2014/1998sayýlý þikâyet dosyasý kapsamýnda yapýlan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiþtir.
Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Ýtirazen þikâyet dilekçesinde özetle,

                      1 ) Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüðü Týp Fakültesi Dekanlýðý tarafýndan 17.06.2014 tarihinde yapýlan "Monoplan Flat Detektörlü Dijital Koroner Anjiyografi Sistemi (1 Adet)" ihalesine iliþkin düzenlenen Teknik þžartname kriterlerinin 4734 sayýlý Kanun'un temel ilkelerine aykýrý olduðu, mevcut düzenlemenin ihaleye katýlýmý daralttýðý,

                      Ýhale konusu cihazýn PACS sistemine iliþkin Teknik þžartname'nin "Kayýt ve arþivleme ünitesi" baþlýðýnda yer alan 6'ncý maddedeki "PACS IHE Baðlantýlý Görüntü Sunumu (Consistent Presentation of Images) profilini “Image Manager/Image Archive” ve "Image Display” aktörleri olarak desteklemelidir. Firma ilgili IHE deklarasyonu teklif dosyasý ile birlikte vermelidir." düzenlemesinin, "PACS IHE Baðlantýlý Görüntü Sunumu (Consistent Presentation of Images) profilini “Image Manager/Image Archive” aktörleri olarak desteklemelidir. Firma ilgili IHE deklarasyonu teklif dosyasý ile birlikte vermelidir." þeklinde,

                    8'inci maddedeki "Hastaya ait görüntü ve radyolojik raporlar iliþkilendirilecektir. Kullanýcý, raporlama iþ istasyonu üzerinden isterse raporu ve hastaya ait görüntüyü görüntüleyecektir." düzenlemesinin, "Hastaya ait görüntü ve radyolojik raporlar HIS veya RIS'ten gelen HL7 mesajlarýyla iliþkilendirilecektir. Kullanýcý, raporlama iþ istasyonu üzerinden isterse raporu ve hastaya ait görüntüyü görüntüleyecektir" , þeklinde,

                      11'inci maddedeki   " PACS’a gönderilen imajlar gerçek zamanlý olarak USB sürücü veya NAS'a yedeklenebilmelidir(ikincil kopya). Ýkincil kopyalarýn sistem üzerindeki yerleri veri tabanýnda bulunmalý ve bu imajlara otomatik olarak ulaþýlabilmelidir." düzenlemesinin, "Sisteme gönderilen imajlar gerçek zamanlý PACS sunucu üzerinde tutulmalýdýr." þeklinde,

15'inci maddedeki "Görüntüler HBS'ne baðlý bütün birimler tarafýndan eriþilecektir." düzenlemesinin, "Web ara yüzü üzerinden görüntülere HBS'ne baðlý bütün birimler tarafýndan eriþilecektir." þeklinde deðiþtirilerek zeyilname yapýlmasý halinde, ihaleye Siemens marka SY ürünlerinin de teklif edilebileceði, aksi halde Teknik þžartname'de yapýlan söz konusu düzenlemelerin sadece bir firmaya avantaj saðlayacaðý,

Teknik þžartname'nin "Üstün teknik özellikler" bölümünde yer alan puanlamaya iliþkin düzenlemenin rekabeti engellediði, düzenlemenin Philips firmasýnýn lehine düzenlendiði, ihalenin hazýrlanan bu doküman ile yapýlmasý durumunda hiçbir firmanýn Philips firmasý ile rekabet edemeyeceði, rekabetin saðlanabilmesi için üstün teknik özellikler bölümünde yer alan 4'üncü   maddedeki "Tüpün likit metal tipte veya anot ýsý kapasitesinin en az 3,3 MHU veya üzerinde olmasý, nispi aðýrlýk % 3" düzenlemesinin, "Tüpün likit metal tipte ve anot ýsý kapasitesinin en az 3,3 MHU veya üzerinde olmasý, nispi aðýrlýk % 3" þeklinde, eðer bu deðiþiklik yapýlamýyor ise 4'üncü madde düzenlemesinin "Tüpün likit metal tipte olmasý nispi aðýrlýk % 3, tüpün anot ýsý kapasitesinin en az 3,3 MHU veya üzerinde olmasý, nispi aðýrlýk % 3" þeklinde deðiþtirilmesi gerektiði,

2) Teknik þžartname'nin "Garanti" baþlýklý 3.2'nci maddesindeki   "Garanti süresi, en az 2 (iki) yýldýr. Firmalar cihazlar için % 95 up-time garantisi vereceklerdir. Garanti içinde cihazýn çalýþmadýðý (cihaza hasta alýnamýyorsa) süreler garanti süresine eklenecektir. …" düzenlemesinin, "Garanti süresi, en az 2 (iki) yýldýr. Cihaz garanti süresince yýl içindeki mesai günleri toplamý temel alýnmak koþulu ile yýl içindeki mesai günlerinin toplamýnýn %95'ne tekabül eden gün toplamý kadar verimli çalýþtýrýlacaktýr. Aksi takdirde % 95 verimli çalýþmayan   her iþ günü için cihazýn garantisi 1 (bir ) iþ günü uzatýlacaktýr. Uzatýlan bu süre 60 gün ile sýnýrlýdýr. Yalnýzca cihaza hasta alýnamayan durumlarda cihaz down kabul edilecektir." þeklinde deðiþtirilmesi durumunda ihalede rekabetin saðlanacaðý,

3) Sözleþme Tasarýsý'nda yapýlan düzenleme ile malýn süresinde teslim edilmemesi durumunda gecikilen her takvim günü için sözleþme bedelinin % 0,3 (bindeüç) oranýnda gecikme cezasý uygulanacaðý þeklinde yapýlan düzenlemedeki gecikme cezasýnýn % 0,1 (bindebir) þeklinde,

Ayný Tasarý'nýn 16 ýncý maddesindeki "16.7.2.1. Malýn tamir süresi en fazla 10 iþ günüdür. Bu süre mala iliþkin arýzanýn yükleniciye veya yetkili servise bildirildiði tarihinden baþlar. Malýn arýzasýnýn 10 iþ günü içerisinde giderilememesi halinde yüklenici tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip baþka bir malý idareye tahsis eder."   düzenlemesinin, "16.7.2.1. Malýn tamir süresi en fazla 10 iþ günüdür. Bu süre mala iliþkin arýzanýn yükleniciye veya yetkili servise bildirildiði tarihinden baþlar. Ýthalat izni gerektiren yedek parça deðiþimi durumunda belgelenmesi kaydýyla geçen süre süre bu süreye eklenecektir. Aksi takdirde % 95 verimli çalýþmayan her iþ günü için cihazýn garantisi 1 (bir ) iþ günü uzatýlacaktýr. Uzatýlan bu süre 60 gün ile sýnýrlýdýr." þeklinde deðiþtirilmesi gerektiði,

4) Diðer taraftan Ýdari þžartname'nin "Diðer hususlar" baþlýklý 47'nci maddesinde "Satýþ Sonrasý Hizmet Yeterlik Belgesi (Satýþ sonrasý hizmetlerine iliþkin yükümlülük, doðrudan üretici veya imalatçý firmaya ait olup, bayilerden týbbi cihaz saðlandýðýnda tedarikçiye ulaþýlamamasý halinde üretici veya imalatçý firmaya ulaþýldýðýnda sorunun giderilmesi saðlanmalýdýr.)" düzenlemesi yapýlmýþ olmasýna raðmen, bu ihale kapsamýnda alýmý yapýlacak olan sisteme iliþkin Satýþ Sonrasý Hizmet Yeterlik Belgesinin istenemeyeceðiiddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

1. Baþvuru sahibinin 1'inci iddiasýna iliþkin olarak:

Celal Bayar Üniversitesi Rektörlüðü Týp Fakültesi Dekanlýðý tarafýndan 17.06.2014 tarihinde yapýlan "Monoplan Flat Dedektörlü Dijital Koroner Anjiografi Sistemi (1 Adet)" ihalesine iliþkin olarak idarenin 08.07.2014 tarihli ve 3771 sayýlý yazýsý ekinde Kuruma gönderilen 03.07.2014 tarihli ihale komisyonu kararýnda ihalenin, ihaleye tek istekli olarak katýlan Türk Philips Ticaret A.þž. üzerinde býrakýldýðý anlaþýlmýþtýr.

þžikayet içeriðinin cihazýn/sistemin teknik özelliklerine iliþkin olmasý nedeniyle incelemenin saðlýklý olarak sonuçlandýrýlabilmesi için 4734 sayýlý Kanun'un 53'üncü maddesinde yer alan hüküm doðrultusunda akademik bir kuruluþtan teknik görüþ alýnmasýna ihtiyaç duyulmuþtur.

Bu itibarla baþvuru sahibince iddia edilen hususlara iliþkin olarak incelemeye esas teþkil etmek üzere;

1) Baþvuru sahibinin iddialarýnýn verimlilik ve fonksiyonelliði saðlamaya yönelik olup olmadýðý,

2) Teknik þartnamedeki iddia konusu düzenlemelerin deðiþtirilmesi halinde her hangi bir firmaya avantaj saðlayýp saðlamadýðý,

3) Baþvuru sahibinin taleplerinin idarenin ihtiyacýný karþýlamasý bakýmýndan yerinde olup olmadýðý, hususlarýnda teknik görüþ alýnmak üzere idarece hazýrlanan Teknik þžartname, Kuruma ve idareye verilen þikâyet dilekçeleri ile idarenin cevabýný içeren doküman Kurumun 10.07.2014 tarihli ve 2037-12372 sayýlý yazýsý ile akademik bir kuruluþa gönderilerek teknik görüþ istenilmiþ olup, akademik kuruluþtan alýnan 31.07.2014 tarih ve 045-01 sayýlý cevabi yazýda, "... Monoplan Flat Dedektörlü Dijital Koroner Anjiografi Sistemi ile ilgili ihale Teknik þžartnamesi'nin,

6'ncý maddesinde mevcut Ýmage Manager/Image Arþivlenmesinin yayýnýnda "Ýmage Display"   olmasý cihazý kullanacak olan bölümün takdiridir. Deðiþtirilmesine gerek yoktur.

8'inci maddesindeki hastaya ait görüntü ve raporlarýn iþ istasyonu üzerinden görüntülenmesi HIS veya HL7 mesajlarý ile olmasý istenmiþtir. Ýstenen durum alýcýlarýn kullaným taleplerdir.     Deðiþtirilmesine gerek yoktur.

11'inci maddesindeki alýcýlar kayýt sistemine (PACS) kayýtlý imajlarýn USB veya NAS'a yedeklenebilir olmasý ile ilave bir avantaj saðlayacaðý düþünülmüþtür. Kullanýcýlarýn tercih edebileceði bir durumdur.  

15'inci maddesindeki görüntülerin HBS'ne baðlý bütün birimler tarafýndan eriþilecek olmasý WEB   ara yüzü üzerinde olmasýna göre tercih edilmesi kullanýcý tercihidir.

Ayrýca Teknik þžartname'deki üstün özellikler bölümünde yer alan   "Tüpün likit metal tipte veya anot ýsý kapasitesinin en az 3,3 MHU veya üzerinde olmasý, nispi aðýrlýk % 3" þeklindeki maddenin " Tüpün likit metal tipte ve anot ýsý kapasitesinin en az 3,3 MHU veya üzerinde olmasý, nispi aðýrlýk % 3" þeklindedeðiþtirilmesine gerek yoktur.   Çünkü bu durumun daha zorlayýcý þart olabileceði, " veya" ifadesi ile þartlarýn ikisinin birden yerine getirilmesinin gerekli deðil birinin olmasýnýn yeterli olabileceði iþaret edilmiþtir." þeklinde görüþ bildirilmiþtir.

Teknik görüþ yazýsýnýn incelenmesinden baþvuru sahibinin, Teknik þžartname'nin 11 ve 15'inci maddelerine iliþkin deðiþiklik taleplerinin idarenin tercihine baðlý olduðu baþka bir ifade ile bu önerilerin kabul edilip Teknik þžartname kriteri olarak düzenlenmesinin idarenin takdirinde olduðu, diðer maddelerin deðiþtirilmesine gerek bulunmadýðý, dolayýsý ile idarece Teknik þžartname'de yapýlan iddia konusu düzenlemelerin rekabeti engellemediði ve baþvuru sahibi tarafýndan   önerilen deðiþikliklerin yapýlmasýna gerek olmadýðý anlaþýlmýþtýr.

                      2 ) Baþvuru sahibinin 2'nci iddiasýna iliþkin olarak:

Ýdari þžartname'nin 47.2'nci maddesinde isteklilerce teklif edilecek mallara iliþkin garanti belgesinin istenilmiþ, Sözleþme Tasarýsý'nýn 44.1'inci maddesinde, " Garanti süresi sonrasý bakým, onarým ve yedek parça temini, garanti süresi sonrasýndaki yedek parça temini, onarýmý servis ve bakýmý günün koþullarýna göre ücret karþýlýðý yüklenici tarafýndan yerine getirilecektir." düzenlemesine,

Teknik þžartname'nin   "Garanti" baþlýklý 3.2'nci maddesinde ise "Garanti süresi, en az 2 (iki) yýldýr. Firmalar cihazlar için % 95 up-time garantisi vereceklerdir. Garanti içinde cihazýn çalýþmadýðý (cihaza hasta alýnamýyorsa) süreler garanti süresine eklenecektir…" düzenlemesine yer verilmiþtir.

Ancak baþvuru sahibince,dokümanda garanti süresi, bakým onarým ve yedek parça teminine iliþkin yapýlan düzenlemenin, "Cihaz garanti süresince yýl içindeki mesai günleri toplamý temel alýnmak koþulu ile yýl içindeki mesai günlerinin toplamýnýn %95'ne tekabül eden gün toplamý kadar verimli çalýþtýrýlacaktýr. Aksi takdirde % 95 verimli çalýþmayan   her iþ günü için cihazýn garantisi 1 (bir ) iþ günü uzatýlacaktýr. Uzatýlan bu süre 60 gün ile sýnýrlýdýr. Yalnýzca cihaza hasta alýnamayan durumlarda cihaz down kabul edilecektir" þeklinde düzeltilmesinin talep edildiði anlaþýlmaktadýr.

14.06.2003 tarihli ve 25138 sayýlý Resmi Gazete'de yayýmlanarak yürürlüðe giren Sanayi Mallarýnýn Satýþ Sonrasý Hizmetleri Hakkýndaki Yönetmelik'in ekinde yer alan listede saðlýk sektöründe kullanýlan her türlü elektrikli ve elektronik mekanik ve elektromekanik teþhis, tedavi ve diðer maksatlý cihazlarýn kullaným ömürlerinin 10 yýl olduðu, ayný Resmi Gazete'de yayýmlanan Garanti Belgesi Uygulama Esaslarýna Dair Yönetmelik'in eki listede garanti kapsamýnda satýlan saðlýk sektörüne iliþkin bu cihazlarýn garanti süresinin ise 2 yýl olarak belirtildiði tespit edilmiþtir.

24.04.2011 tarihli ve 27914 sayýlý Resmi Gazete'de yayýmlanan Sanayi Mallarýnýn Satýþ Sonrasý Hizmetleri Hakkýnda Yönetmelikte Deðiþiklik Yapýlmasýna Dair Yönetmelik'in 4'üncü maddesi ile anýlan Yönetmelik'in 10'uncu maddesinin dördüncü fýkrasý "Kullaným ömrü süresince, malýn bakým ve/veya onarým süresi; garanti süresi içerisinde mala iliþkin arýzanýn servis istasyonuna bildirimi, garanti süresi dýþýnda ise malýn teslim tarihinden itibaren, 14/6/2003 tarihli ve 25138 sayýlý Resmî Gazete'de yayýmlanan Garanti Belgesi Uygulama Esaslarýna Dair Yönetmelik eki listede ilan edilen azami tamir süresini geçemez. Tüketicinin arýza bildirimini; telefon, faks, e-posta, iadeli taahhütlü mektup vb. bir yolla yapmasý mümkündür. Ancak uyuþmazlýk halinde ispat yükümlülüðü tüketiciye aittir." þeklinde deðiþtirilmiþtir.

4734 sayýlý Kanunun "Temel ilkeler"   baþlýklý 5'inci maddesinde,idarelerin bu Kanuna göre yapýlacak ihalelerde, ihtiyaçlarýn uygun þartlarda ve zamanýnda karþýlanmasýný ve kaynaklarýn verimli kullanýlmasýný saðlamakla sorumlu olduðu hususlarý ile sanayi mallarýna iliþkin mevzuat hükümleri bir arada deðerlendirildiðinde, idarece ihale konusu iþe iliþkin garanti, bakým onarým, yedek parça teminini ve sistemin idare ihtiyacýna cevap verebilecek þekilde çalýþýr durumda bulunmasý için yapýlan düzenlemenin anýlan mevzuat hükümlerine uygun olduðu,diðer taraftan idarece yapýlan söz konusu düzenlemenin teklif sunulmasýna da engel olmadýðý anlaþýldýðýndan, baþvuru sahibinin bu yöndeki iddiasýnýn yerinde bulunmadýðý sonucuna varýlmýþtýr.

                      3 ) Baþvuru sahibinin 3'üncü iddiasýna iliþkin olarak:

a) Sözleþme Tasarýsý'nýn "Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleþmenin feshi" baþlýklý 34'üncü maddesinde "34.1. Ýdare tarafýndan, bu sözleþmede belirtilen süre uzatýmý halleri hariç, Yüklenicinin, sözleþmeye uygun olarak mali veya mallarý süresinde teslim etmemesi halinde 10 gün süreli yazýlý ihtar yapýlarak gecikme cezasý uygulanýr.

34.2. Yüklenicinin, sözleþmeye uygun olarak malý süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleþme bedelinin % 0,3 (bindeüç) oranýnda gecikme cezasý uygulanýr.

34.3. Gecikme cezasý, ayrýca protesto çekmeye gerek kalmaksýzýn yükleniciye yapýlacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarý; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karþýlanamamasý halinde Yükleniciden ayrýca tahsil edilir." düzenlemesine yer verilmiþtir.

Mal Alým Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliði'nin ekinde yer alan Mal Alýmlarý Tip Sözleþmesi'nin 34'üncü maddesinin gecikme cezalarýnýn uygulanmasýna iliþkin dipnotunda,   idarenin geciken her takvim günü için, sözleþme bedelinin % 0,01 (onbinde bir) den az % 2 (yüzde iki) den fazla olmamak üzere gecikme cezasý uygulayabileceði açýklamasý yer almaktadýr.          

Sözleþme Tasarý'sýnda gecikilen her takvim günü için, uygulanacak günlük ceza miktarýnýn sözleþme bedelinin % 0,3'ü þeklinde uygulanacaðý düzenlenmiþtir. Anýlan Tip Sözleþme'nin ilgili dipnotunda, idarelerin günlük gecikme cezalarý için ön görülecek en yüksek gecikme cezasý oranýnýn % 2   en düþük oranýn ise % 0,01 olduðu, belirtilen minimum oranýn altýnda ve maksimum oranýn üstünde olmamak koþulu ile öngörülecek günlük ceza oranlarýnýn idarelerin takdirine býrakýldýðý, idarenin takdiren öngördüðü % 0,3'lük günlük ceza oranýnýn, dipnotta belirtilen sýnýrlar dahilinde olduðu görüldüðünden bu konuya iliþkin idarece yapýlan düzenlemenin mevzuata aykýrý olmadýðý anlaþýlmýþtýr.  

                      b) Diðer taraftan, sistemin arýzalanmasý halinde tekrar çalýþýr duruma getirilmesi için idarece yapýlan düzenlemenin baþvuru sahibinin önerisine uygun düzetilip düzeltilmeyeceði konusunda yapýlan incelmeye iliþkin olarak;

Mal Alýmlarý Tip Sözleþmesi'nin "Satýþ sonrasý bakým, onarým ve yedek parça temini" baþlýklý 16.7.2.1'inci maddesinin dipnotunda ise idare, alýmýn niteliðini esas alarak uygun bir süreyi belirleyebileceði açýklamasýna yer verilmiþtir.

Ýdarece, Sözleþme Tasarýsý'nda, ihtiyaçlarýn zamanýnda karþýlanabilmesi için ihale konusu sistemin satýþýndan sonra ihtiyaç duyulmasý halinde yedek parça temini, sistemin bakýmý, onarýmý ve meydana gelecek arýzlarýn giderilmesi için öngörülen sürenin 10 gün olduðu, öngörülen bu sürede sistem arýzasýnýn giderilememesi halinde bu sürenin sonundan baþlamak üzere sistemin tamir edilerek faal hale getirileceði tarihe kadar benzer özelliklere sahip baþka bir sistemin idareye tahsis edileceði düzenlenmiþtir.

Tip Sözleþme'nin 16.7.2.1'inci maddesinin dipnotunda yer alan açýklama ve bu konudaki idare ihtiyacýnýn zamanýnda karþýlanmasýna iliþkin yapýlan süre düzenlemesinin idarenin takdirinde olduðu, idarenin bu takdirini 10 gün ile belirlediði, diðer taraftan arýzanýn bu sürede giderilmemesi halinde takdiren yükleniciye opsiyon verilerek tamir sonuna kadar benzer özelliklere sahip baþka bir malýn/sistemin idareye tahsis edilmesi ile ihtiyacýn uygun zaman ve þartlarda karþýlanmasýnýn planlandýðý, satýn alýnacak sistemin arýzasýz çalýþmasý veya belirlenen süre içerisinde hizmete alýnmasý durumunda yüklenicinin bu hususta herhangi bir yaptýrým ile karþýlaþmayacaðý, dolayýsý ile ihale dokümanýnda yapýlan düzenlemenin mevzuata aykýrý olmadýðý anlaþýlmýþ olup, baþvuru sahibinin iddiasýnýn yerinde olmadýðý sonucuna varýlmýþtýr.

                      4 ) Baþvuru sahibinin 4'üncü iddiasýna iliþkin olarak:

Ýdari þžartname'nin 47.2'inci maddesinde isteklilerce, teklif ettikleri cihazlarla ilgili; "… c)Satýþ Sonrasý Hizmet Yeterlik Belgesi (Satýþ sonrasý hizmetlerine iliþkin yükümlülük, doðrudan üretici veya imalatçý firmaya ait olup, bayilerden týbbi cihaz saðlandýðýnda tedarikçiye ulaþýlamamasý halinde üretici veya imalatçý firmaya ulaþýldýðýnda sorunun giderilmesi saðlanmalýdýr)" düzenlemesine yer verilmiþtir.

08.11.2013 tarihli 28835 sayýlý Resmi Gazete'de yayýmlanan 6502 sayýlý Tüketicinin Korunmasý Hakkýnda Kanun'un "Satýþ sonrasý hizmetler" baþlýklý 58'inci maddesinde "  (1) Üretici veya ithalatçýlar, ürettikleri veya ithal ettikleri mallar için Bakanlýkça belirlenen kullaným ömrü süresince, satýþ sonrasý bakým ve onarým hizmetlerini saðlamak zorundadýr.

(2) Üretici veya ithalatçýlar, yönetmelikle belirlenen mallar için Bakanlýkça onaylý satýþ sonrasý hizmet yeterlilik belgesi almak zorundadýr.

(3) Bir malýn yetkili servis istasyonlarýndaki tamir süresi, yönetmelikle belirlenen azami süreyi geçemez. …" hükmü,

                      Ayný Kanunun Geçici 1'inci maddesinde "… (3) Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler yürürlüðe girinceye kadar, bu Kanunla yürürlükten kaldýrýlan Tüketicinin Korunmasý Hakkýnda Kanuna dayanýlarak çýkartýlan yönetmelik ve diðer mevzuatýn, bu Kanuna aykýrý olmayan hükümleri uygulanýr." hükmü yer almaktadýr.

Tüketicinin korunmasý hususunda satýþ sonrasý hizmet verilmesi zorunlu olan ürünler listesi 24.04.2011 tarihli ve 27914 sayýlý Resmi Gazete'de yayýmlanan, Sanayi Mallarýnýn Satýþ Sonrasý Hizmetleri Hakkýnda Yönetmelikte Deðiþiklik Yapýlmasýna Dair Yönetmelik'in ekinde yer aldýðý,

Anýlan Yönetmelik'in 6'ýncý maddesinde "Satýþ Sonrasý Hizmetleri Yeterlilik Belgesine yönelik baþvurular, Bakanlýðýn internet sayfasýndan, elektronik imza ile yapýlýr ve elektronik imza ile onaylanýr. Baþvuru ile ilgili hususlar Bakanlýðýn internet sayfasýnda ilan edilir.

Baþvuru üzerine Genel Müdürlükçe, Kanun ve bu Yönetmeliðe uygunluk açýsýndan gerekli incelemeler yapýlarak yeterli görülenlere Satýþ Sonrasý Hizmetleri Yeterlilik Belgesi verilir. …

Diðer kamu kurum ve kuruluþlarýnýn mevzuatlarý gereði istenilen ancak, ekli listede yer almayan ürünler için düzenlenecek Satýþ Sonrasý Hizmetleri Yeterlilik Belgelerine dair talepler Genel Müdürlükçe sonuçlandýrýlýr." hükmü yer almaktadýr.

 Sanayi Mallarýnýn Satýþ Sonrasý Hizmetleri Hakkýnda Yönetmelikte Deðiþiklik Yapýlmasýna Dair Yönetmelik'in ekinde yer alan listede "Anjiyografi Sistemleri'nin yer almadýðý, ancak idarelerce anýlan listede yer almayan ürünler için Satýþ Sonrasý Hizmetleri Yeterlilik Belgeleri'nin istenilmesi halinde bu sistemleri sunarak hizmet veren kiþilerin anýlan belgeleri temin etmek üzere Gümrük ve Ticaret Bakanlýðý Tüketicinin ve Rekabetin Korunmasý Genel Müdürlüðü'ne baþ vurmalarý durumunda belgenin düzenlenip düzenlenemeyeceði hususunun ilgili Genel Müdürlüðün deðerlendirilmesine baðlý olduðu,

Ýdarece gönderilen ihale iþlem dosyasýnda, üzerinde 20.07.2012 tarihli Kartal 2. Noteri tarafýndan "Aslýnýn Aynýdýr" onayýnýn bulunduðu ve baþvuru sahibince idareye sunulduðu anlaþýlan Tüketicinin ve Rekabetin Korunmasý Genel Müdürlüðü'nce düzenlenen 06.02.2012 tarihli ve 1575 sayýlý "Siemens Sanayi ve Tic. A.þž" ye hitaben yazýlmýþ yazýda   "Ýlgide kayýtlý dilekçenizde   GTÝP numaralarý ve isimleri belirtilen   "Týbbi Cihazlar"   için Satýþ Sonrasý Hizmetleri Yeterlilik Belgesi ile ilgili olarak   bilgi   talebiniz incelenmiþtir. Ýlgide kayýtlý yazýnýzda konu edilen

Týbbi Cihazlar                                                 GTÝP Numarasý                              

Anjiyografi Sistemleri                         902214.00.00.00

…

Ürünler 24.04.2011 tarih ve 27914 sayýlý Resmi Gazete'de yayýmlanarak 24.05.2011 tarihinde yürürlüðe giren Sanayi Mallarýnýn Satýþ Sonrasý Hizmetleri Hakkýnda Yönetmelikte Deðiþiklik Yapýlmasýna Dair Yönetmelik eki listede Satýþ Sonrasý Hizmet Ýstenecek Ürünler Listesi gereði, söz konusu ürünler yer almadýðýndan Satýþ Sonrasý Hizmetleri Yeterlilik Belgesi düzenlenememektedir." açýklamasý yer almaktadýr.

Ýdarenin 13.06.2014 tarihli ve 3305 sayýlý yazýsý ekinde yer alan raporda, Satýþ Sonrasý Hizmetleri Yeterlilik Belgesinin genel olarak tüm mal alýmlarýnda istenildiði, bu belgenin yasal olarak verilemediðinin belgelendirilmesi koþulu ile idarece istenilen bu belgenin istekliler tarafýndan verilmemesi halinde bu isteklilerin tekliflerinin belirtilen gerekçe ile deðerlendirme dýþý býrakýlmasýnýn söz konusu olmayacaðý belirtilmiþtir.

Ýdarenin, söz konusu belgenin yasal olarak düzenlenemediðinin kanýtlanmasý koþulu ile baþvuru sahibi tarafýndan bu belgenin sunulmamasý halinde her ne kadar bu gerekçe ile teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmayacaðý belirtilmiþ olsa da, Satýþ Sonrasý Hizmetleri Yeterlilik Belgesinin teklifler ile birlikte sunulmasýnýn, Ýdari þžartname'nin diðer hususular bölümünde yeterlik kriteri olarak düzenlenmiþ olmasý nedeniyle, bu belgeye sahip olamayan kiþilerin ihaleye teklif sunmalarýnýn mümkün olmadýðý, yapýlan düzenlemenin 4734 sayýlý Kanunun "Temel ilkeler"   baþlýklý 5'inci maddesinde yer alan "Ýdareler, bu Kanuna göre yapýlacak ihalelerde; rekabeti, … saðlamakla sorumludur." hükmüne aykýrý olduðu ve söz konusu düzenlemenin ihaleye katýlýmý daralttýðý anlaþýlmaktadýr.

Diðer taraftan, anjiyografi sistemlerinin Sanayi Mallarýnýn Satýþ Sonrasý Hizmetleri Hakkýnda Yönetmelikte Deðiþiklik Yapýlmasýna Dair Yönetmelik'in ekinde yer alan listede bulunmamasý ve Gümrük ve Ticaret Bakanlýðý Tüketicinin ve Rekabetin Korunmasý Genel Müdürlüðü'nün 06.02.2012 tarihli ve 1575 sayýlý yazýsý ve bu konuda idarenin bilgi sahibi olduðu hususlarý da dikkate alýndýðýnda anýlan ihalede, Satýþ Sonrasý Hizmetleri Yeterlilik Belgesinin yeterlik kriteri olarak istenilmesinin ve ihale sürecine bu haliyle devam edilmesinin mevzuata aykýrý olduðu anlaþýlmýþ olup, baþvuru sahibinin bu iddiasýnýn yerinde olduðu sonucuna varýlmýþtýr.

                      Sonuç olarak, yukarýda mevzuata aykýrýlýðý belirlenen ihale iþlemlerinin düzeltici iþlemle giderilemeyecek nitelikte iþlemler olduðu tespit edildiðinden ihalenin iptali gerekmektedir

Açýklanan nedenlerle 4734 sayýlý Kanun’un 65′inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere,

Anýlan Kanun’un 54′üncü maddesinin onbirinci fýkrasýnýn (a) bendi gereðince ihalenin iptaline,

Oyçokluðu ile karar verildi.

KARþžI OY

Ýncelenen ihalede,

Baþvuru sahibinin itirazen þikayet dilekçesinin 4'üncü maddesinde   yer alan, "…bu ihale kapsamýnda alýmý yapýlacak olan sisteme iliþkin Satýþ Sonrasý Hizmet Yeterlik Belgesinin istenemeyeceði" þeklindeki iddiasýnýn incelenmesi neticesinde, Kurul çoðunluðunca "Ýhalenin iptaline" karar verilmiþtir.

  Anýlan kararda, Ýdari þžartname'nin   47.2'inci maddesinde "…c)Satýþ Sonrasý Hizmet Yeterlik Belgesi (Satýþ sonrasý hizmetlerine iliþkin yükümlülük, doðrudan üretici veya imalatçý firmaya ait olup, bayilerden týbbi cihaz saðlandýðýnda tedarikçiye ulaþýlamamasý halinde üretici veya imalatçý firmaya ulaþýldýðýnda sorunun giderilmesi saðlanmalýdýr)" düzenlemesine yer verildiði,

                      Sanayi Mallarýnýn Satýþ Sonrasý Hizmetleri Hakkýnda Yönetmelikte Deðiþiklik Yapýlmasýna Dair Yönetmeliðin ekinde yer alan listede "Anjiografi Sistemleri'nin yer almadýðý, ancak idarelerce anýlan listede yer almayan ürünler için Satýþ Sonrasý Hizmetleri Yeterlilik Belgeleri'nin istenilmesi halinde bu sistemleri sunarak hizmet veren kiþilerin anýlan belgeleri temin etmek üzere Gümrük ve Ticaret Bakanlýðý Tüketicinin ve Rekabetin Korunmasý Genel Müdürlüðü'ne baþvurmalarý durumunda belgenin düzenlenip düzenlenemeyeceði hususunun ilgili Genel Müdürlüðün deðerlendirilmesine baðlý olduðu, idarece, söz konusu belgenin yasal olarak düzenlenemediðinin kanýtlanmasý koþulu ile baþvuru sahibi tarafýndan bu belgenin sunulmamasý halinde her ne kadar bu gerekçe ile teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmayacaðý belirtilmiþ olsa da, Satýþ Sonrasý Hizmetleri Yeterlilik Belgesinin teklifler ile birlikte sunulmasýnýn, Ýdari þžartname'nin diðer hususular bölümünde yeterlik kriteri olarak düzenlenmiþ olmasý nedeniyle, bu belgeye sahip olamayan kiþilerin ihaleye teklif sunmalarýnýn mümkün olmadýðý, yapýlan düzenlemenin 4734 sayýlý Kanunun "Temel ilkeler"   baþlýklý 5'inci maddesinde yer alan "Ýdareler, bu Kanuna göre yapýlacak ihalelerde; rekabeti, … saðlamakla sorumludur." hükmüne aykýrý olduðu ve söz konusu düzenlemenin ihaleye katýlýmý daralttýðý ifade edilmektedir.

                      Ýncelenen ihalede, ihale konusu iþin "1 adet Monoplan Flat Dedektörlü Dijital Koroner Anjiografi Sistemi Alýmý" iþi olduðu, bahse konu ihalede (4) adet ihale dokümaný satýn alýndýðý ve ihaleye bir isteklinin katýldýðý, bu haliyle,   söz konusu ihalede, Ýdari þžartname'nin   47.2'inci maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle teklifi deðerlendirme dýþý býrakýlan istekli bulunmadýðý, ihaleye katýlan istekli tarafýndan teklif edilen fiyatýn idarece belirlenen yaklaþýk maliyete göre yaklaþýk %35 daha düþük olduðu   görülmüþtür.

Baþvuru sahibi tarafýndan, idareye þikayet baþvurusu ekinde sunulduðu anlaþýlan Tüketicinin ve Rekabetin Korunmasý Genel Müdürlüðü'nce düzenlenen 06.02.2012 tarih ve 1575 sayýlý "Siemens Sanayi ve Tic. A.þž" ye hitaben yazýlmýþ yazýda, 24.04.2011 tarih ve 27914 sayýlý Resmi Gazete'de yayýmlanarak 24.05.2011 tarihinde yürürlüðe giren Sanayi Mallarýnýn Satýþ Sonrasý Hizmetleri Hakkýnda Yönetmelikte Deðiþiklik Yapýlmasýna Dair Yönetmelik eki listede Satýþ Sonrasý Hizmet Ýstenecek Ürünler Listesi gereði, söz konusu ürünler yer almadýðýndan Satýþ Sonrasý Hizmetleri Yeterlilik Belgesi düzenlenemeyeceðinin belirtildiði,   idarenin ihaleden önce 13.06.2014 tarihli þikayete cevabýnda ise, Satýþ Sonrasý Hizmetleri Yeterlilik Belgesinin genel olarak tüm mal alýmlarýnda istenildiði, bu belgenin yasal olarak verilemediðinin belgelendirilmesi koþulu ile idarece istenilen bu belgenin istekliler tarafýndan verilmemesi halinde, bu isteklilerin tekliflerinin belirtilen gerekçe ile deðerlendirme dýþý býrakýlmasýnýn söz konusu olmayacaðýnýn   ifade edildiði, bu haliyle bu hususlar birlikte deðerlendirildiðinde, baþvuru sahibinin 17.06.2014 tarihinde gerçekleþtirilen ihaleye katýlmasýnda bir engel bulunmadýðý anlaþýlmýþtýr.

Ýdarelerce ihale dokümaný hazýrlanýrken, 4734 sayýlý Kanunun "Temel ilkeler"   baþlýklý 5'inci maddesinde yer alan ilkeler gereðince,  rekabeti engelleyici hususlar içermemesine ve fýrsat eþitliðinin saðlanmasýna dikkat edilmesi kadar, ihtiyaçlarýn uygun þartlarla ve zamanýnda karþýlanmasýna ve kaynaklarýn verimli kullanýlmasýna da dikkat edilmesi gerektiði ve baþvuruya konu ihalede, ihaleye katýlan istekli tarafýndan teklif edilen fiyatýn avantajlý durumu ve baþvuru sahibinin ihaleye katýlmýþ olmasý halinde idare "Satýþ Sonrasý Hizmetleri Yeterlilik Belgesi" sunulamamasý nedeniyle deðerlendirme dýþý býrakýlmasýnýn söz konusu olmadýðý  hususlarý birlikte deðerlendirildiðinde, ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen düzenlemelerin katýlýmý daralttýðý yönündeki deðerlendirmenin yerinde olmadýðý     sonucuna varýlmýþtýr.

                      Açýklanan nedenlerle, uyuþmazlýk konusu ihalede, "Ýtirazen þikayet baþvurusunun reddine" karar verilmesi gerektiði yönündekidüþüncemle, Kurul çoðunluðunca verilen "ihalenin iptaline" niteliðindeki karara katýlmýyorum.