Sözleşme tasarısında cezayı gerektiren hallerin kaç defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin yer almaması ihalenin iptaline neden olur mu?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

08.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.08-101.04-.H.[3992].(0219)./2011-72E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

ş�işli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 17.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "2012-2014 Yıllara Ait Yirmidört (24) Aylık Malzeme Dahil Temizlik Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak Cerenler Turizm Pers. Bilgi İşlem Tem. Gıda San. Tic. Ltd. ş�ti.'nin 10.11.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.11.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.11.2011 tarih ve 50670 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1 ) İdari şartnamenin 25.5 inci maddesinde kısa vadeli sigorta prim oranlarının farklı belirtilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2 ) İhale dokümanında çalıştırılacak bayan personel sayısı belirtilmediği halde, teknik şartnamenin 9 uncu maddesindeki çalıştırılacak bayan personele yüklenici tarafından bone sağlanacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3 ) İhale dokümanındaki tip sözleşmenin 12.1 inci maddesinde yüklenicinin istihkakları idareden talep ederken hizmet yapılan aya ait SSK primlerinin ödendi makbuzlarını vermesi gerektiğinin belirtilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

4 ) İhale dokümanındaki tip sözleşmenin 12.1 inci maddesindeki işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

5 ) İhale dokümanındaki tip sözleşmenin 12.1 inci maddesindeki yasal tazminatlara ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

6) İhale dokümanındaki tip sözleşmenin 16.1 inci maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunun belirtilmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

7) İdari şartnamenin 25 inci maddesinde belirtilen satınalma gücü paritesine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Bila tarih ve sayılı zeyilname ile düzeltilen idari şartnamenin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25 inci maddesinde; "

...

25.3.1. Genel yönetici brüt asgari ücretin % 35 fazlası 1 (Bir) Kişi,

Temizlik ekip sorumlusu brüt asgari ücretin % 35 fazlası 7 (Yedi) Kişi,

Temizlik personeli brüt asgari ücret 437 (Dörtyüzotuzyedi) Kişi,

Camcı personel brüt asgari ücret 6 (Altı) Kişi,

Tıbbi atık personeli brüt asgari ücret 3 (Üç) Kişi,

...

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

a) Cam temizleme personeli 6 kişi: Prim oranı % 1,5

b) Genel yönetici, ekip sorumlusu (7 kişi) temizlik işçisi (437 kişi) ve tıbbi atık personeli (3 kişi): Prim oranı % 1'dir." düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet" başlıklı 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; "İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir." hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler" başlıklı 78 inci maddesinin onbirinci fıkrasında; "İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilecektir. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılacak yazılarda; prim oranının doğru belirlenmesi için ihale konusu işin niteliği ihale dokümanında yapılan düzenlemeler esas alınarak ayrıntılı bir şekilde belirtilecektir. İdareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacaklardır." açıklaması,

29.09.2008 tarih ve 27012 (2. mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış ve 1/10/2008 tarihinde yürürlüğe giren Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinin "Aynı işyerinde, aynı işveren tarafından yürütülen işler" başlıklı 7 nci maddesinde; "Aynı işveren tarafından, aynı işyerinde yürütülen ve mahiyetleri bakımından ayrı özellikler gösteren ve farklı tehlike sınıflarına dahil olan bütün işler, işyerinde en yüksek tehlike sınıfına giren işin prim oranına tabi olur." hükmü,

Yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalede idarenin 13.07.2011 tarih ve 9307 sayılı yazısı ile İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'ne temizlik personeli, cam temizleyici ve temizlik şefi için iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranları sorulmuş, İstanbul Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Beşiktaş Sosyal Güvenlik Merkezi'nin 26.07.2011 tarih ve 14959374 sayılı yazısı ile söz konusu oranlar idareye bildirilmiştir. Ancak idarenin 13.07.2011 tarih ve 9307 sayılı yazısında genel temizlik işi ile cam temizliği işinin aynı ihale kapsamında ihale edileceği belirtilmemiştir. İhale konusu işin birden fazla işi içermesi halinde idarelerin iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranını Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerine sorarken, iş kalemlerinin bir arada gerçekleştirileceği hakkında bilgi vermesi yahut Sosyal Güvenlik İl Müdürlüklerinin cevabi yazılarında yer alan oranlardan sadece en yüksek olanının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.

İdarece inceleme konusu ihale kapsamında oluşturulan idari şartnamede 2 farklı risk prim oranı belirlenmesinin, Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinin "Aynı işyerinde, aynı işveren tarafından yürütülen işler" başlıklı 7 nci maddesine aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmış, bu durum iptal gerekçesi olarak görülmüştür.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Bila tarih ve sayılı zeyilname ile düzeltilen idari şartnamenin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25 inci maddesinde; "...

25.3.1. Genel yönetici brüt asgari ücretin % 35 fazlası 1 (Bir) Kişi,

Temizlik ekip sorumlusu brüt asgari ücretin % 35 fazlası 7 (Yedi) Kişi,

Temizlik personeli brüt asgari ücret 437 (Dörtyüzotuzyedi) Kişi,

Camcı personel brüt asgari ücret 6 (Altı) Kişi,

Tıbbi atık personeli brüt asgari ücret 3 (Üç) Kişi,

...

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yol giderleri ayni olarak karşılanacaktır. Yol ücreti aylık tam akbil üzerinden hesaplanacaktır. Çalışan personellerin yemek ihtiyaçları hastane tarafından bedelsiz olarak karşılanacaktır. Yüklenici tarafından yemek bedeli teklif fiyata dahil edilmeyecektir. Teknik şartnamede miktarı ve vasıfları belirtilen giyecek ayni olarak verilecek olup teklif fiyata dahildir.

..." düzenlemesi,

Teknik şartnamenin "Personel Kıyafeti ve Esaslar" başlıklı 9 uncu maddesinde; "9.1. Temizlik Personellerinin Kıyafeti: Renk ve modeline idare tarafından karar verilecek olan kıyafetler, tıbbi atık personeli hariç tüm çalışan personele 2 yazlık ve 2 kışlık olmak üzere 1 (Bir) yıllık 4 (Dört) takım olacaktır.

Temizlik personel formasına ait özellikler aşağıda belirtilmiştir:

. Forma takımı, alt ve üst iki parçadan olup, alt pantolon, üst kollu tunik olacaktır.

. Çalışan bayan personel bone takacaktır.

. Bonenin kumaş özelliği, forma kumaş özelliğinden olacaktır.

. Kumaş polyester-pamuklu harman karışımından olacaktır.

. Kumaş sık yıkanmaya ve ütüye dayanıklı olacaktır.

. Dikişler muntazam ve overloklu olacaktır.

. Formalarda logo olacak, yerleri ve büyüklüğü idarece belirlenecektir.

. Hırka: Her personele yıllık 1 adet verilecektir. Renk hastane idaresi tarafından belirlenecektir.

. Her personel için yıllık 2 olmak üzere toplam 4 adet ortopedik sabo terlik temin edilecektir.

. Görev tanımlarına ve çalıştıkları birimin özelliğine göre idare tarafından belirlenen nitelikte farlı renkte formalar temin edilecektir.

..." düzenlemesi,

Yer almaktadır.

İhale konusu işteki temizlik personelinden kaçının bayan personel olması gerektiğine ilişkin ihale dokümanında herhangi bir düzenleme yer almamasına rağmen, teknik şartnamenin yukarıda anılan düzenlemesinden bonelerin temizlik personellerine ait formaların bir parçası olarak düşünülmesi ve bonelerin ihale konusu işte çalıştırılacak tüm temizlik personeli dikkate alınarak isteklilerce teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanındaki sözleşme tasarısının "Ödeme yeri ve şartları" başlıklı 12 nci maddesinde; "12.1. Sözleşme bedeli İstanbul Sağlık Kurumları 9 no'lu Saymanlık Müdürlüğü (İlave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) ve Genel ş�artnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Firma ayın sonunda aylık istihkakını talep ederken aşağıdaki belgeleri

1- Banka hesap numarası yazısını,

2- Dönemine ait fatura,

3- Vergi borcu olmadığına dair yazı (Her ay),

4- Aylık sigorta primleri hizmet bildirgesi,

5- Maaş listesi,

6- Aylık sigorta güvenlik destek primi bordrosu (Her ay),

7- SSK primleri tahakkuk fişleri (Her ay),

8- Maaş bordrosu,

9- SSK primleri ödendi makbuzları (Her ay),

10- Personel bilgi formu (Her ay),

11- İşyeri sigorta sicil no'su,

12- Günlük işe giren ve çıkan personelin giriş-çıkış tutanakları,

13- İcralı personellerin icra borçları tahsilat makbuzları (Ait olduğu aylarda),

14- Günlük raporlu personelin rapor belgeleri,

15- Giyim eşyası verilen personel listesi,

16- Çalışan firma elemanların "Ad soyadıâ€�, "Banka hesap no:" ve ödenecek net tutarı gösterir banka listeleri ve buna ait disket

..." düzenlemesi,

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının "Hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerin hakları" konulu 2010/29 sayılı Genelgesinde; "Tüm bu açıklamalar ışığında, yüklenicilerin gerek iş mevzuatından gerekse ihale dokümanı ve ihaleye ait sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerine rağmen kurumlarımızın da aşağıdaki hususlara dikkat etmeleri çalışan işçilerin ilgili mevzuattan doğan haklarının korunması bağlamında önem arz etmektedir.

...

6. İşçi ücretlerinden kaynaklanan gerek sosyal güvenlik primlerinin gerekse vergilerin ilgili yerlere yatırılmasının sağlanması,

7. İlgili aya ait hak ediş ödemesi yapılmadan, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgelerin (İşçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair her işçinin adının görüldüğü belgeler ile bu ücretlere ilişkin primler ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) istenilmesi, istenilen bu belgelerin mutlaka teyidinin yapılması,

...

Gerekmektedir." açıklaması,

Yer almaktadır.

İhale dokümanındaki sözleşme tasarısının 12 nci maddesinde yer alan SSK primleri ödendi makbuzlarının yüklenici tarafından istihkak (Hakediş) talep ederken getirilmesi gerektiğine dair düzenlemenin yukarıda anılan Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının Genelgesine uygun olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanındaki sözleşme tasarısının "Ödeme yeri ve şartları" başlıklı 12 nci maddesinde; "12.1. Sözleşme bedeli İstanbul Sağlık Kurumları 9 no'lu Saymanlık Müdürlüğü (İlave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) ve Genel ş�artnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

...

İşçi ücretlerinin ödenmesi:

Yüklenici firma, işçi alacaklarını, işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatıracaktır. Bu amaçla yüklenici, çalıştırdığı her işçi adına bankada hesap açtıracak ve listeyi fatura ekinde hastanemiz ön muhasebe birimine teslim edecektir.

Yol bedelleri, ayni olarak aylık Akbil tutarı üzerinden karşılanacaktır.

Hizmetin kabul işlemlerinin tamamlanması halinde, hizmetin verildiği ayı takip eden ayın 15'ine kadar yükleniciye ödemesi yapılır.

İdare tarafından firmaya hak ediş ödemesi yapılmasını takip eden gün içerisinde, işçi ücretleri işçilerin hesaplarına aktarılacak ve işçi ücretlerinin hesaplara aktarıldığına dair banka dekontu aynı gün veya takip eden gün içerisinde kuruma ibraz edilecektir.

Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretleri firma tarafından ödenecektir.

İlgili aya ait hak ediş ödemesi yapılmadan, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgeler (İşçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair her işçinin adının görüldüğü belgeler ile bu ücretlere ilişkin SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) kuruma ibraz edilecektir.

Firma çalıştırdığı işçilere ait ücret bordrosunu ile aylık SSK bildirgesini işçilerin görebileceği bir panoya asacaktır.

Yüklenici, hizmet alımı kapsamında çalıştırılan işçilerin hakları (Özellikle işçi ücretleri) ve çalışma şartları hususunda, Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin 6. Bölümünde yer alan hükümlere göre hareket edecektir.

..." düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme tasarısının yukarıda anılan düzenlemesinde idare tarafından yüklenici firmaya hakediş ödemesinin yapıldığı günü takip eden gün içerisinde yüklenici tarafından işçilerin ücretlerinin hesaplarına yatırılacağı ve işçilerin ücretlerinin hesaplara yatırıldığını gösteren banka dekontunun ise aynı gün veya bu günü takip eden gün içerisinde idareye ibraz edilmesi gerektiği, ayrıca herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hakediş ödemelerinde gecikme olması durumunda yüklenici tarafından hakediş ödemesi beklenilmeden işçi ücretlerinin ödeneceği, ayrıca idare tarafından yükleniciye ilgili aya ait hakediş ödemesi yapılmadan önce bir önceki aya ilişkin olarak yüklenici tarafından işçiler adına açılan banka hesaplarına işçilerin ücretlerinin yatırıldığını gösteren belgelerin idareye ibraz edilmesi gerektiği hususları yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun "Ücret ve ücretin ödenmesi" başlıklı 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında; "Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir." hükmü,

Aynı Kanunun "Ücretin gününde ödenmemesi" başlıklı 34 üncü maddesinde ise; "Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz." hükmü,

Hizmet İşleri Genel ş�artnamesinin "Hakediş ödemeleri" başlıklı 42 nci maddesinin (a) bendinin üçüncü fıkrasında; "...

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır:

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

...

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

..." hükmü,

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının "Hizmet alımları kapsamında çalıştırılan işçilerin hakları" konulu 2010/29 sayılı Genelgesinde; "Tüm bu açıklamalar ışığında, yüklenicilerin gerek iş mevzuatından gerekse ihale dokümanı ve ihaleye ait sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerine rağmen kurumlarımızın da aşağıdaki hususlara dikkat etmeleri çalışan işçilerin ilgili mevzuattan doğan haklarının korunması bağlamında önem arz etmektedir.

...

4. İşçi ücretlerinin işçiler adına açılmış olan banka hesaplarına, yükleniciye hak ediş ödemesinin yapıldığı gün veya takip eden gün içinde aktarılmasının sağlanması,

5. İşçi ücretlerinin hesaplara aktarıldığına dair banka dekontunun aynı gün veya takip eden gün içinde kuruma ibrazının sağlanması,

...

7. İlgili aya ait hak ediş ödemesi yapılmadan, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgelerin (İşçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair her işçinin adının görüldüğü belgeler ile bu ücretlere ilişkin primler ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) istenilmesi, istenilen bu belgelerin mutlaka teyidinin yapılması,

..." açıklaması,

Yer almaktadır.

Ayrıca, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2008/42 sayılı Genelgesinin "G. Hizmet Alımlarında Dikkat Edilmesi Gereken Önemli Bazı Hususlar" başlıklı kısmının 4 üncü maddesinde; "Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin firma tarafından ödenmesinin sağlanması" gerektiği hususu belirtilmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun 34 üncü maddesindeki hüküm işçi ücretlerinin en geç 20 gün içinde ödenmemesi halinde, işçinin haklarını güvence altına almakta ve bu amaçla gününde ödenmeyen ücretler için mevduatta uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanacağını öngörmektedir. Bu durumda, işverenin işçi ücretini gününde ödemesinin yasal bir zorunluluk olduğu, ayrıca Hizmet İşleri Genel ş�artnamesinin 38 inci maddesinde idarenin çalışanların ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol edeceği ve çalışanların ücretlerinin ödenmemesi halinde bunların yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı anlaşıldığından, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının yukarıda anılan Genelgeleri doğrultusundaki sözleşme tasarısının 12 nci maddesinde yer alan işçilerin ücretlerinin ödenmesine ilişkin düzenlemelerin mevzuata uygun olduğu, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5 ) Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanındaki sözleşme tasarısının "Ödeme yeri ve şartları" başlıklı 12 nci maddesinde; "...

Firma yılsonunda en son hak edişini almadan önce personelin (Kurumla ilgili) yasal tazminatlarını ve haklarını vererek hastanemizle ilişkilerini kesecek ve bunu idareye banka dekontları, banka kayıtları ve gerekli diğer yazılı evraklarla ibra edecektir. Çeşitli sebeplerden dolayı işten çıkartılan işçilerin kanun gereği ödenmesi gereken kıdem, ihbar tazminatı gibi yasal haklarından kaynaklanan tazminatlarını da firma karşılayacaktır ve bunu yukarıda belirttiğimiz gibi idareye ilgili banka dekontları ile belgeleyecektir.

Firma ve çalışan personel kurumdan bu hususta hiçbir şekilde ödeme talebinde bulunamayacaktır.

...

Firma, sözleşme süresi sonunda personelin hastane ile ilgili yasal tazminatlarını ve haklarını vererek hastaneyle ilişkisini kesecektir.

..." düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme tasarısının yukarıda anılan maddesinde yüklenici firmanın yasal tazminatları (Kıdem ve ihbar tazminatları) karşılamasında tek başına sorumlu olduğu, bunu idareye ilgili belgelerle tevsik etmesi gerektiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun "Süreli fesih" başlıklı 17 nci maddesinde; "Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.

İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.

İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.

Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur." hükmü,

Aynı Kanunun geçici 6 ncı maddesinde; "Kıdem tazminatı için bir kıdem tazminatı fonu kurulur. Kıdem tazminatı fonuna ilişkin Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar işçilerin kıdemleri için 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kıdem tazminatı hakları saklıdır." hükmü,

1475 sayılı İş Kanununun "Kıdem tazminatı" başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; "Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin:

1. İşveren tarafından bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında,

2. İşçi tarafından bu Kanunun 16 ncı maddesi uyarınca,

3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle,

4. Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla;

5. 506 Sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle,

Feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır." hükmü,

Yer almaktadır.

İhbar ve kıdem tazminatına ilişkin hak ve yükümlülükler İş Kanununda ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup, iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda, yasal olan bu tazminatların işveren sıfatıyla yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği, bu nedenle sözleşme tasarısının 12 nci maddesindeki düzenlemenin idare tarafından tazminatlar konusunda işçilerin haklarını korumaya yönelik olmasından ötürü, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6) Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanındaki sözleşme tasarısının "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16 ncı maddesinde; "16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. temizlik hizmeti ile ilgili işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi durumunda her bir aykırılık durumu için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 0,1 (bindebiri) oranında ceza kesilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30′unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." düzenlemesi,

Aynı sözleşme tasarısının "Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar" başlıklı 20 nci maddesinin birinci fıkrasında; "Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır." düzenlemesi,

Yer almaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun "Tip sözleşmeler" 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; "Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır." hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16 ncı maddesine ait 26 no'lu dipnotta; "Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir." düzenlemesi,

Yer almaktadır.

İhale dokümanındaki sözleşme tasarısının 16 ncı maddesinde Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 26 no'lu dipnotta belirtilen cezayı gerektiren hallerin kaç defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin yer almamasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmış, bu durum iptal gerekçesi olarak görülmüştür.

7) Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

Bila tarih ve sayılı zeyilname ile düzeltilen idari şartnamenin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25 inci maddesinde; "

...

25.3.1. Genel yönetici brüt asgari ücretin % 35 fazlası 1 (Bir) Kişi,

Temizlik ekip sorumlusu brüt asgari ücretin % 35 fazlası 7 (Yedi) Kişi,

Temizlik personeli brüt asgari ücret 437 (Dörtyüzotuzyedi) Kişi,

Camcı personel brüt asgari ücret 6 (Altı) Kişi,

Tıbbi atık personeli brüt asgari ücret 3 (Üç) Kişi,

Olmak üzere temizlik hizmeti toplam 454 (Dörtyüzellidört) kişi üzerinden ödenecek olup, tüm personeller için hesaplan brüt asgari ücretin üzerine İstanbul için belirlenen satınalma gücü paritesi olan % 15 fazlası hesaplanarak ödenecektir. Tüm kişi hesaplamaları teklif fiyata dahildir.

Ayrıca, ihale konusu işte tatil günlerinde çalışacak olan 225 (İkiyüzyirmibeş) kişi (Asgari ücret alan personel olacaktır. Camcı personel tatil gününde çalışmayacaktır.) Toplam 6.412,5 gün çalışacaktır. Asgari ücretin % 35 fazlası ücret alan ekip sorumlusu 3 (Üç) kişi toplam 85,5 gün çalışacak olup resmi tatil günleri çalışacak personel ücretleri teklif fiyata dahildir.

..." düzenlemesi,

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı'nın "Hizmet Alımları Kapsamında Çalıştırılan İşçilere Öngörülecek Ücretler" konulu 2011/22 sayılı Genelgesinde; "...SGP değerleri 100'ün üzerinde olan illerimizde bulunan kurumlarımız; "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosuâ€�nda belirlenen oranlara göre belirledikleri ücretin üzerine, SGP değerini ilave oran olarak uygulayarak brüt asgari ücretin üzerinde bir ücret öngörebileceklerdir.

Örnek-1: Bilindiği üzere kurumlarımız, tıbbi sekreterlik veya tıbbi dokümantasyon mezunu olan bilgi sistemi kullanım elemanlarına, ilgi genelgeler ekindeki "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosuâ€�na göre brüt asgari ücretin %50 fazlasına kadar bir ücret öngörebilmektedirler. İstanbul ilinde bulunan kurumlarımız, söz konusu elemanlara ücret tablosunda belirlenen oranı (%50) asmamak üzere kendi belirleyecekleri bir orana göre brüt asgari ücretin üzerinde bir ücret öngörebilecekleri gibi isterlerse bu ücretin üzerine 2010 yılı SGP değeri oranını (%15) asmamak üzere ilave oran uygulayarak bir ücret öngörebileceklerdir

...

7. Kamu İhale Kurumunca yayımlanan ilgili mevzuata göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında öngörülecek ücretin belirlenmesi, idarelerin takdirine bırakıldığından alınan hizmetin niteliği, kurumun mali yapısı gibi hususlar dikkate alınarak kurumlarımızca;

a. Sadece brüt asgari ücret öngörülebilecektir.

b. Brüt asgari ücret ile ilgi genelgeler ekindeki "Personel Çalıstırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosuâ€�nda belirlenen oranları asamamak üzere kendi belirleyecekleri bir orana göre brüt asgari ücretin üzerinde bir ücret öngörülebilecektir.

c. SGP değeri 100'ün üzerindeki illerde bulunan kurumlarımız ise ilgi genelgeler ekindeki "Personel Çalıstırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Ücret Tablosuâ€�nda belirlenen oranlara göre brüt asgari ücretin üzerinde belirledikleri ücretin üzerine, yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde SGP değerini ilave ederek bir ücret öngörebileceklerdir." açıklaması ve Genelge ekinde yer alan cetvelde ise;

ş�eklinde örnek ücret hesaplaması yer almaktadır.

İdari şartnamenin 25 inci maddesinde genel yönetici ve temizlik ekip sorumlusunun brüt asgari ücretin % 35 fazlası, temizlik personeli, camcı personel ve tıbbi atık personelinin brüt asgari ücret alacağı, ayrıca bu personellere brüt asgari ücretin İstanbul için belirlenen satınalma gücü paritesi olan % 15 fazlasının ödeneceğinin belirtildiği anlaşıldığından, bununla birlikte ihale konusu işte çalıştırılacak tüm personellerin brüt asgari ücret almamasından ötürü idari şartnamede yer alan brüt asgari ücretin üzerine eklenecek satınalma gücü paritesiyle ihale konusu işteki tüm personellere ücret ödeneceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmış, bu durum iptal gerekçesi olarak görülmüştür.

Sonuç olarak, idari şartnamenin 25 inci maddesinde kısa vadeli sigorta kolları prim oranının çalışan personellerin niteliğine göre farklı belirtilmesi, ihale dokümanındaki sözleşme tasarısının 16 ncı maddesinde cezayı gerektiren hallerin kaç defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemenin yer almaması, idari şartnamenin 25 inci maddesinde yer alan satınalma gücü paritesine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, söz konusu mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olmadığı, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.