Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımında işçi maaşlarının geciktirilmesi halinde ceza öngörülmesi mevzuata uygun mudur?

Süpervizör İnş. Tem. İlaçl. Sos. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd., Vedat Dalokay Cad. No: 62/3 GOP/ANKARA

İhaleyi Yapan Daire:

Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğü (Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü),Üniversite Bulv. 27310 ş�ehitkamil/GAZİANTEP

Başvuru Tarih ve Sayısı:

28.12.2006 / 42176

Başvuruya Konu İhale:

2006/151409 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik Hizmet Alımı" � İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

29.01.2007 tarih ve 08.18.77.0022/2007-82E sayılı Esas İnceleme Raporunda; Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğü (Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü)'nce 13.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan "Genel Temizlik Hizmet Alımı" � ihalesine ilişkin olarak Süpervizör İnş. Tem. İlaçl. Sos. Hizm. Gıda San. Tic. Ltd.'nin 06.12.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.12.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.12.2006 tarih ve 42176 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline, Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İdari ş�artnamenin 46.1 maddesinde hak ediş ödemelerinin ne zaman yapılacağı konusunun belirsiz olduğu, buna karşılık işçi maaşlarının her ayın ilk haftası içinde ödenmesi gerektiği, aksi halde gün başına hak edişin % 10'u tutarında yüksek bir ceza öngörüldüğü, 2) Hizmet yeri hastane olup hizmet kesintisiz yürütüleceği halde personelin çalışma saatleri ve mesai durumunun Kamu İhale Kurumu Genel Tebliğine uygun düzenlenmediği, maliyetlerin tespitinde ana unsur olan işçilik giderlerinin kesin olarak hesaplanabilmesi için resmi ve dini tatil günlerinde çalışacak personel sayısının ve çalışma sürelerinin kesinlikle bilinmesi gerektiği, çalıştırılmayacak ise bunun da açıkça yazılması gerektiği, İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir:

İhale konusu iş hastane klinik, poliklinik ve binaların temizliği ile çamaşır yıkanması işi olup 350 kişi ile 12 ay süresince götürü usulde gerçekleştirilecektir. 13.12.2006 tarihli ihaleye ilişkin olarak başvuru sahibi firma tarafından 04.12.2006 tarihinde ihale dokümanı satın alınmış ve teklif verilmeden 06.12.2006 tarihinde idareye dokümana karşı şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak; İhaleye ait idari şartnamenin "Ödeme yeri ve şartları" � başlıklı 46.1 maddesinde, "İhale ökonusu hizmete ilişkin ödeme Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığınca yapılacaktır. (Ancak yüklenici firma çalıştıracağı personellerin maaşlarını her ayın ilk haftasında ödeyecektir. İdaremiz firmalara yapacağı ödeme planını nakit durumuna göre yapacaktır." � hükmü yer almakta olup "Cezalar ve kesintiler" � başlıklı 52 nci maddesinin 2 nci fıkrasında, "Yüklenici tarafından işçilere yapılacak olan ödeme; idarenin kendisine hak edişini ödemesini beklemeden yapacaktır.

Firma işçi maaşlarını o ayın ilk haftası içinde (ayın 1'i ile 7'si saat 17.00'a kadar) ödemez ise takip eden 1. gün o ayki hak edişin % 10'u, 2. gün için yine o ayki hak edişin % 10'u kadar ceza öder. Takip eden 3. gün yine ödeme yapmaz ve idarenin 20 gün süreli ihtarına rağmen durum aynı şekilde devam ederse, herhangi bir ikaza gerek kalmaksızın idarece sözleşme tek taraflı fesih edilir ve kesin teminat irat kaydedilir. " ¦." � düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait ilanın "Diğer Hususlar" � başlıklı maddesinde ise, "Yüklenici firma çalıştıracağı personellerin maaşlarını her ayın ilk haftasında ödeyecektir. İdaremiz firmalara yapacağı ödeme planını nakit durumuna göre yapacaktır." � şeklinde düzenleme mevcuttur. Firma tarafından bu düzenlemeler nedeniyle hak ediş ödemelerinin ne zaman yapılacağı konusunun belirsiz olduğu halde işçi maaşlarının her ayın ilk haftası içinde ödenmemesi halinde gün başına hak edişin % 10'u tutarında öngörülen cezanın yüksek olduğu iddia edilmektedir.

Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin "hak edişler ve Ödeme" � başlıklı 7 nci bölümünün 42 nci maddesinin sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesine ilişkin (a) fıkrasının 2 nolu bendinde, "Toplam bedel üzerinden götürü bedel sözleşmelerde; Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hak ediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir" ¦" � hükmü yer almaktadır. İhaleye ait Sözleşme Tasarısının 13.1 maddesinin 3 üncü fıkrasında ise, "Aylık hak ediş tutarı için düzenlenen fatura; temizlik işlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yürütülüp yürütülmediğini takip etmek amacıyla idare tarafından oluşturulan Muayene ve Kabul komisyonunca düzenlenecek aylık rapora istinaden yasal kesinti ve cezalar düşüldükten sonra Maliye Bakanlığınca belirlenecek esas ve usuller çerçevesinde nakit durumuna göre Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğünce ödenir. (Ancak yüklenici firma çalıştıracağı personellerin maaşlarını her ayın ilk haftasında ödeyecektir. İdaremiz, firmalara yapacağı ödeme planını nakit durumuna göre yapacaktır.)" ¦" � şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

İddia edilen husus sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olup işçilerin mali haklarının korunması gayesine yönelik bir düzenleme niteliği taşımakla birlikte "İdaremiz, firmalara yapacağı ödeme planını nakit durumuna göre yapacaktır." � düzenlemesinin yüklenicinin hak edişinin ödenmesi açısından mevzuata aykırı bir belirsizlik yaratılmasına neden olduğu ve mevzuatın öngördüğü şekilde ödeme planının yapılmamış olduğu sonucuna varılarak iddia yerinde görülmüştür.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak; İncelenen ihalenin ilan tarihi 02.11.2006 olduğundan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 18.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik hükümlerine tabi bir ihale sözkonusudur. Kamu İhale Genel Tebliği'nin XIII-Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi başlığının "G.Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar" � maddesinin 16 numaralı fıkrasında, "Resmi ve Dini Bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısının ihale dokümanında belirlenmesi gerekmektedir." � şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından, hizmet yeri hastane olup hizmet kesintisiz yürütüleceği halde personelin çalışma saatleri ve mesai durumunun Kamu İhale Kurumu Genel Tebliğine uygun düzenlenmediği, bunun da maliyetin oluşturulmasında tereddüde yol açtığı iddia edilmektedir. İdarenin firmanın şikayet başvurusuna verdiği 25.12.2006 tarihli cevapta, "mesai saatleri ve tatil günlerinde işçi çalıştırılması Hastanemiz açısından geçerli değildir. Üniversitenin kadrolu çalışanları ile bu günlere denk gelen hizmetlerin devamlılığı sağlanmaktadır." � şeklindeki gerekçe ile şikayet uygun bulunmamıştır.

Ancak, incelenen ihaleye ait Teknik ş�artname'nin "Temizlikte uyulması gerekli kurallar" � başlığının 10 uncu maddesinde, "Temizlik işçilerinin haftalık çalışma süresi 45 saattir.  İşçilerin çalışma programı hastane idaresince tespit edilir ve hastane idaresinin uygun görmesi halinde çalışma saatleri değiştirilebilir, yüklenici bu programa uygun davranmakla veya değişiklik yapılması gerekiyorsa değişikliği derhal yapmakla mükelleftir." � düzenlemesi, "temizlik periyotları" � başlığı altında "Tuvaletlerdeki temizlik hizmeti 24 saat verilecek ve bu hizmeti hastane yetkilileri her an denetleyecektir" ¦." � düzenlemesi, "a.Çevre, otopark, bahçe bakımı ve temizliği" � maddesinde, "Tüm bahçenin 24 saat genel temizliği yapılacaktır. (Cumartesi-Pazar dahil)Bahçedeki tüm yolların 24 saat temiz kalacak şekilde temizliği yapılacaktır. Çöp toplama yerinin etrafı 24 saat temiz kalacaktır" ¦" � düzenlemesi yer almakta olup bu düzenlemelerden Tebliğe uygun belirleme yapılmadığı anlaşılmakta olup idarenin verdiği cevaptaki gibi hafta sonu ve genel tatillerde işçi çalıştırılamayacağı anlamı da çıkmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle bu şekildeki düzenlemelerin tereddüde yol açtığı ve belirsizlik bulunduğu sonucuna varılarak başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüş olup, sağlıklı maliyet hesabını ve tekliflerin değerlendirilmesini engelleyen bu aykırılık ihalenin iptalini gerektirmektedir.

B- ş�ikayete konu ihalede iddia konularıyla bağlantılı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) 20.11.2006 tarihli zeyilname ile 13.12.2006 tarihli ihalenin idari şartnamesinin 7.3.4 maddesinde istenen " ˜Hizmet Yeterlik Belgesi'nin kaldırıldığı düzenlenmiştir. Ancak aynı hüküm 02.11.2006 tarihinde yayınlanmış olan ilanının 4.3.3 maddesinde de yer almakta olup, İdarece yapılan değişiklik 4734 sayılı Kanunun "İhale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar" � başlıklı 24 üncü maddesinde düzenlenen ilanlarda belirtilmesi zorunlu hususlardan olan yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterlere ilişkin olduğundan başvuru konusu ihalede idarece zeyilname ile kaldırılan bu hükümlerin Kanunun 26 ncı maddesi kapsamında düzeltme ilanını gerektiren hususlar olduğu, ancak düzeltme ilanının yapılabilmesi için ilanın yayımlanmasını takip eden 10 günlük süre içinde idarece düzeltme ilanının yapılmadığı, bu nedenle yeterlik kriterlerine ilişkin olarak zeyilname ile değişiklik yapılmasının mevzuata aykırı olduğu tespit edilmiş olup bu aykırılık ihalenin iptalini gerektirmektedir.

Aynı ihaleye ilişkin olarak başka bir firma tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 05.02.2007 tarih ve 2007/UH.Z-421 sayılı Kurul Kararı ile ihale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

Başvuru konusu ihaleyle ilgili olarak başka bir itirazen şikayet başvurusu nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verildiğinden başvuru hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi