İdari şartnamede ve sözleşmede yüklenici tarafından işin başından itibaren araç tahsis edileceği belirtildiği halde , özel teknik şartnamede yer alan aksi hükmün uygulanması kamu zararına yol açar mı? (Sayıştay)

Karar

-KARAR-

Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı

Tut no:30277

T:01.07.2008

Yüklenici firma tarafından idareye araç tahsis edilmediği halde ceza kesintisi yapılmaması nedeniyle 89.552.390.000.- liranın tazminine karar verilmiştir.

Dilekçiler dilekçelerinde, yukarıda (A) şıkkı ile ilgili savunmada da belirttikleri gibi bu konuda da ‘Özel Teknik ş�artnamenin dikkate alınmadığını, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 4. maddesinde ş�artnamenin, Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri, .. İfade eder, şeklinde tanımlandığını, aynı Kanunun 7. maddesinde de, İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanacağı ve bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesinin zorunlu olduğunun hükme bağlandığını, yani ihale işlemlerinde tek bir şartname değil şartnamelerin olduğunu, işe ait sözleşmenin Sözleşme Ekleri’ başlıklı 2. maddesi ile ş�artnamenin 27. maddesinde de Müteahhidin, taahhüdüne ait bütün bu hususlarda bu sözleşmeye bağlı, A-Eksiltme ş�artnamesi, B-Özel İdari ş�artname, C-Özel Teknik ş�artname hükümlerine uygun şekilde iş görmeyi taahhüt ettiğini, ilamda sözleşme eklerinden Eksiltme ş�artnamesi ve Özel İdari ş�artname dikkate alındığı halde Özel Teknik ş�artnamenin hiç dikkate alınmadığını, sözleşmenin eki olan, ‘Özel Teknik ş�artname’nin 22. maddesinde ‘Sözleşme ekleri kapsamına giren her türlü iş ve işlemler aralıklı yada devamlı olarak idarenin denetimine tabidir. İdare tarafından bölgede yapılacak denetimleri kolaylaştırmak amacıyla Yüklenici; İdarenin talebi halinde binek araç tahsis eder.’ denilerek bu tahsisin sadece idarenin talep ettiği durumlarda yapılacağının açıkça belirtildiğini, ilamda ise bu hüküm yok sayılarak adeta işin başladığı günden biteceği güne kadar Belediyenin bahçesinde sürekli bir binek aracın hazır olması gerektiği gibi yorum yapılarak işin başladığı günden bittiği güne kadar her gün için gecikme cezası hesaplandığını oysa, söz konusu binek araçla ilgili olarak bir ceza uygulaması yapılabilmesi için Özel Teknik ş�artname gereği öncelikle idarenin yükleniciden araç talep etmesi, bu talebe karşın yüklenicinin araç tahsis etmemiş olması, bu durumun da bir tutanakla tespit edilmiş olmasının gerektiğini, böyle bir durum olduğu taktirde de sadece tahsisin yapılmadığı günler için ceza kesintisi yapılması gerektiğini, kaldı ki böyle bir tespit bulunmadığı gibi İdarenin müteahhitten böyle bir araç tahsis talebinde bulunulmadığı, varsayımdan hareketle, belediyenin kontrol işlerinde kendi aracını kullandığı, bunun için de gereksiz bakım ve yakıt masrafında bulunduğu gerekçesiyle hiçbir belge veya kanıt bulunmadan tazmin hükmü verildiğini, dolayısıyla ilamın gerekçesinin doğruları yansıtmadığını bildirerek tazmin hükmünün kaldırılması talebinde bulunmuşlardır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 4.maddesinde ş�artname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri, .. ifade eder, şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı Kanununun “ş�artnamelerâ€� başlıklı 7.maddesin de, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı, Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur, denilmiş ve (e) alt bendinde, işe başlama ve bitirme tarihi, gecikme halinde alınacak cezaların da şartnamelerde gösterilmesi zorunlu hususlardan sayılmıştır.

Söz konusu işe ait, Eksiltme ş�artnamesinin Not 2. maddesinde, yüklenici firma mukavele imza tarihinden itibaren başlamak üzere işin kontrol teşkilatına….. model binek otomobil tahsis edecektir. Aracın bakım, işletme ve her türlü masrafı yüklenici firmaya ait olacaktır. Aksi takdirde günlük gecikme cezasının ¼'ü oranında her gün için ceza kesilecektir,

Özel İdari ş�artnamenin 31. maddesi 3. fıkrasında da, yüklenici firma mukavele imza tarihinden itibaren başlamak üzere işin kontrol teşkilatına …… model binek otomobil tahsis edecektir. Aracın bakım, işletme ve her türlü masrafı yüklenici firmaya ait olacaktır, denilmektedir.

İşe ait Özel Teknik ş�artnamenin 22. maddesinde, sözleşme ekleri kapsamına giren her türlü iş ve işlemler aralıklı ya da devamlı olarak idarenin denetimine tabidir. İdare tarafından bölgede yapılacak denetimleri kolaylaştırmak amacıyla Yüklenicinin idarenin talebi halinde binek aracı tahsis edeceği, düzenlemesi bulunmaktadır.

Taraflar arasında 11.12.2002 tahinde imzalanan ve Noter tarafından tasdik edilen sözleşmenin Not 2. maddesinde, Eksiltme ş�artnamesinde yer alan hükmün aynısı yani yüklenici firma mukavele imza tarihinden itibaren başlamak üzere işin kontrol teşkilatına model binek otomobil tahsis edecektir. Aracın bakım, işletme ve her türlü masrafı yüklenici firmaya ait olacaktır. Aksi takdirde günlük gecikme cezasının ¼'ü oranında her gün için ceza kesilecektir, şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Söz konusu bu sözleşmenin, sözleşme ekleri başlıklı 2. maddesinde ise, Müteahhit; taahhüdüne ait bütün bu hususlarda bu sözleşmeye bağlı;

A- Eksiltme ş�artnamesi;

B- Özel İdari ş�artname;

C- Özel Teknik ş�artname;

H- Keşif Özet Cetvelleri;

Hükümlerine uygun şekilde iş görmeyi taahhüt etmiştir. Sözleşme ekleri arasında tutarsızlık olduğu takdirde uyuşmazlığın çözümlenmesinde yukarıdaki sıranın esas alınacağı kararlaştırılmıştır.

Söz konusu işe ait şartnamelerin birlikte değerlendirilmesinde, araç tahsis edilmeme cezası kesilmesiyle ilgili olarak, özel teknik şartname ile, eksiltme şartnamesi ve özel idari şartname hükümleri arasında çelişki olduğu görülmüştür. ş�öyle ki, özel teknik şartnamede idarenin talebi halinda araç tahsis edileceği düzenlemesi olmasına rağmen, eksiltme şartnamesi, özel idari şartname ve sözleşme hükümlerinde yüklenici firmanın sözleşmenin imzalanmasından başlamak üzere idarenin talebinin olup olmamasına bakılmaksızın müteahhidin araç tahsis edeceği şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Anılan işe ait sözleşmenin 2. maddesinde, sözleşme ekleri arasında tutarsızlık olduğu takdirde uyuşmazlığın çözümlenmesinde öncelikle Eksiltme ş�artnamesi ve Özel İdari ş�artnamenin uygulanacağı düzenlemesi bulunduğundan ve bu şartnamelerde ve işin sözleşmesinde de yüklenici firmanın sözleşmenin imzalanmasından başlamak üzere idarenin talebinin olup olmamasına bakılmaksızın araç tahsis edeceği şeklinde düzenlendiğinden, sözleşmeye göre 3. sırada uygulanması gereken özel teknik şartnamedeki, idarenin talebinin olması gerektiği yönündeki düzenlemeye dayanarak araç tahsis cezasının kesilmeyeceği iddiasının kabulü mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, dilekçi taleplerinin reddiyle ilamın (B) bendiyle tazminine karar verilen 89.552.390.000.- liraya ilişkin hükmün TASDİKİNE,