İhaleye katılacak firmanın ihale konusu alanda faaliyet gösterdiği ticaret sicil gazetesinde belirtilmek zorunda mıdır?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Kadıköy Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 21.11.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan "Fen İşleri Müdürlüğü Çalışmaları İçin Personel Hizmeti Alımı" � ihalesine ilişkin olarak Boğaziçi Hizmet Grup İnş. Müh. Eğt. Dan. Tem. Taah. Tic. Ltd. ş�ti.nin 27.12.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.12.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.01.2014tarih ve 1474sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2014/264sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen fiyatın kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında olmasına karşın, anılan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu,

2) İhale üzerinde bırakılan istekli Endotermik Tem. Yem. Ürt. İlaç. Peyz. Tic. San. Ltd. ş�ti.-Denizay Yem. Hiz. Tem. Teks. Bilg. İnş. San. Ltd. ş�ti. İş Ortaklığında pilot ortak ve özel ortağın faaliyet konuları içerisinde ihale konusu "her türlü yol, bina bakım onarım ve yapım işleri için personel çalıştırılması" � işinin yer almadığı, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümleri doğrultusunda şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuu dışında faaliyet gösteremeyen şirketlerin ana sözleşmesindeki faaliyet alanları dışında kalan ihalelere katılmasının mümkün olmadığı,

3) İhale üzerinde bırakılan Endotermik Tem. Yem. Ürt. İlaç. Peyz. Tic. San. Ltd. ş�ti.-Denizay Yem. Hiz. Tem. Teks. Bilg. İnş. San. Ltd. ş�ti. İş Ortaklığında pilot ortak ve özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uymadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye dört isteklinin teklif verdiği, MNA Tabldot tem. Hiz. İnş. Bilg. Otom. Nak. San. Ltd. ş�ti.-ARÇ Tem. İnş. Güv. Nak. San. Ltd. ş�ti. İş Ortaklığı'nın iş deneyim belgesi sunmadığı ve birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuruya konu ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan en düşük fiyatı teklif eden Endotermik Tem. Yem. Ürt. İlaç. Peyz. Tic. San. Ltd. ş�ti.-Denizay Yem. Hiz. Tem. Teks. Bilg. İnş. San. Ltd. ş�ti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

İdari ş�artnamenin "Teklif fiyata dahil olan giderler" � başlıklı 25'nci maddesinde, işin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücretinin formen ve iş makinesi operatörleri için ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %115 fazlası,   kontrolörler için ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %100 fazlası, erbap usta yardımcıları için ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %85 fazlası, ağır vasıta şoförü, boyacı, demirci, elektrikçi, marangoz ve erbap ustalariçin ihale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücretin %105 fazlası olarak belirlendiğine; ulusal bayram ve genel tatil günlerinde toplam 76 personelin   (ağır vasıta şoförü, boyacı, demirci, elektrikçi, marangoz, erbap usta ve erbap usta yardımcıları) 14.5 gün çalışacağına; toplam 57 personelin her birinin (ağır vasıta şoförü, boyacı, demirci, elektrikçi, marangoz, erbap usta) 57×270=15390 saat fazla çalışma yapacağına, toplam 19 erbap usta yardımcısının 19×270=5130 saat fazla çalışma yapacağına, toplam 7 iş makinesi operatörünün 7×270=1890 saat fazla çalışma yapacağına, toplam 4 formenin 4×270=1080 saat fazla çalışma yapacağına; yemek bedelinin aylık 26 gün üzerinden günlük brüt 12,00 TL nakdi olarak ödeneceğine, tüm personele İstanbul Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Koordinasyon Merkezi’nin kararıyla 01.09.2012 tarihinden itibaren geçerli olan toplu ulaşım ücreti tarifesi doğrultusunda aylık mavi kart verileceğine; Teknik ş�artname'de belirtilen iş kıyafetleri yüklenici tarafından temin edileceğine; kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2 olarak tespit edildiğine ilişkin düzenlemeler yapıldığı belirlenmiştir. Sözleşme Tasarısı'nın "İşin süresi" � başlıklı 9'uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 01.01.2014; işi bitirme tarihinin 31.12.2014 olarak belirlendiği görülmüştür.

İdari ş�artnamede yer verilen düzenlemeler dikkate alınarak yapılan hesaplama neticesinde, ihale konusu hizmet alımı için teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyet toplamının (yemek bedeli dahil, giyim ve yol bedeli hariç) 3.631.563,11 TL olduğu tespit edilmiştir.

İhale dosyası içinde yer alan yaklaşık maliyet tespitine ilişkin belge ve bilgilerin incelenmesinden, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde kâr oranının %15 olarak belirlendiği ve kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının 4.046.308,94 TL olarak hesaplandığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79.4'ncü maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyeceği açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklaması uyarınca, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki tekliflerin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilemeyeceği dikkate alındığında, kâr hariç yaklaşık maliyet tutarının altında teklif bulunmayan başvuruya konu ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan sonuçlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu bakımdan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalenin Kadıköy Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü çalışmaları için vasıflı personel hizmeti alımı işi olduğu, İdari ş�artname'nin 7.6'ncı maddesinde, benzer işlerin her türlü yol ve bina bakım, onarım ve yapım işleri için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları olarak tanımlandığı görülmüştür.

29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Hükmi şahısların ehliyeti" � başlıklı 137'nci maddesinde "Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler." � hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış olup, yeni Kanun'un "Tüzel kişilik ve ehliyet" � başlıklı 125'inci maddesinin ikinci fıkrasında önceki Kanun'un aksine "Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48'inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler." � hükmü getirilmiştir. Dolayısıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Türk Ticaret Kanunu'na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" � başlıklı 4'üncü maddesinde istekli olabilecek "ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" � olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir. Dolayısıyla başvuruya konu uyuşmazlığın kamunun ihaleyle hizmet alımı sürecinde ortaya çıkması nedeniyle, Türk Ticaret Kanunu'ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığında pilot ortak olan Endotermik Tem. Yem. Ürt. İlaç. Peyz. Tic. San. Ltd. ş�ti.ne ait 26.07.2006 tarih ve 6607 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinde, şirketin faaliyet alanlarının belirtildiği "Amaç ve Konu" � başlıklı 3'üncü maddesi incelendiğinde, şirketin faaliyet alanlarının "temizlik, yemek üretim hizmetleri, ilaçlama, otomasyon ve peyzaj" � başlıkları altında toplandığı; özel ortak olan Denizay Yem. Hiz. Tem. Teks. Bilg. İnş. San. Ltd. ş�ti.ne ait 13.12.2005 tarih ve 6451 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi örneğinde, şirketin faaliyet alanlarının belirtildiği "Amaç ve Konu" � başlıklı 3'üncü maddesi incelendiğinde, şirketin faaliyet alanlarının "temizlik, inşaat, bilgisayar, yemek hizmetleri ve tekstil" � başlıkları altında toplandığı tespit edilmiştir.

Diğer taraftan, ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığında pilot ortak olan Endotermik Tem. Yem. Ürt. İlaç. Peyz. Tic. San. Ltd. ş�ti.nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, Turgutlu Belediye Başkanlığı tarafından "Belediye şantiyesinde parke taşı, büz ve bordür imalatı, taşıma ve döşeme işçiliği alımı" � işi için düzenlenen iş bitirme belgesini; özel ortak olan Denizay Yem. Hiz. Tem. Teks. Bilg. İnş. San. Ltd. ş�ti.nin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla, Bornova Belediye Başkanlığı tarafından "Bornova Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü şantiyesinin faaliyetleri ile ilgili hizmetlerde çalıştırılmak üzere 2009 yılı için vasıflı işçilik hizmet alımı" � işi için düzenlenen iş bitirme belgesini sunduğu görülmüştür

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile ticaret şirketlerinin ehliyetleri bakımından "ultra vires" � ilkesini benimseyen 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlükten kaldırıldığı, bu bakımdan şirketlerin medeni haklardan yararlanma ve borç üstlenmeleri açısından Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilen faaliyet alanlarının bağlayıcılığının kalmadığı, öte yandan Türk Ticaret Kanunu'na göre özel kanun niteliğinde olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda ve ikincil mevzuatında yer alan istekli olabilecek ve isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olmaları şartının, yine Kamu İhale Mevzuatında yer alan ihale konusu iş veya belirlenen benzer işlerde iş deneyimine sahip olunmasıyla sağlanmış olacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, ihale üzerinde bırakılan istekli Endotermik Tem. Yem. Ürt. İlaç. Peyz. Tic. San. Ltd. ş�ti.-Denizay Yem. Hiz. Tem. Teks. Bilg. İnş. San. Ltd. ş�ti. İş Ortaklığında benzer iş tanımına uygun iş deneyim belgesi sundukları tespit edilen pilot ortak ve özel ortağın ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olma şartını sağladıkları sonucuna varılmıştır. Bu bakımdan başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari ş�artname'nin 7.6'ncı maddesinde, her türlü yol ve bina bakım, onarım ve yapım işleri için personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işlerinin ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edileceği belirtilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde benzer iş, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler şeklinde tanımlanmıştır.

İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığında; pilot ortak Endotermik Tem. Yem. Ürt. İlaç. Peyz. Tic. San. Ltd. ş�ti. tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan, Turgutlu Belediye Başkanlığı tarafından "Belediye şantiyesinde parke taşı, büz ve bordür imalatı, taşıma ve döşeme işçiliği alımı" � işi için düzenlenen iş bitirme belgesinde, iş deneyim belgesine konu işin "3 çavuş, 9 iş makinesi operatörü, 17 kamyon şoförü, 2 şoför, 13 usta, 10 yardımcı usta ve 30 vasıfsız işçi olmak üzere toplam 84 işçi ile Turgutlu Belediyesi sınırları içerisindeki yolların ve tretuvarların bakım ve onarımı" � şeklinde tanımlandığı; özel ortak Denizay Yem. Hiz. Tem. Teks. Bilg. İnş. San. Ltd. ş�ti. tarafından iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan, Bornova Belediye Başkanlığı tarafından "Bornova Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü şantiyesinin faaliyetleri ile ilgili hizmetlerde çalıştırılmak üzere 2009 yılı için vasıflı işçilik hizmet alımı" � işi için düzenlenen iş bitirme belgesinde, iş deneyim belgesine konu işin "Bornova Belediyesi sınırları içesindeki yolların,   tretuvarların, hizmet binalarının bakım ve onarımı ile görev alanındaki tüm işlerin yerine getirilmesi için toplam 35 işçi ile hizmet alımı" � şeklinde tanımlandığı görülmüştür

İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığında pilot ortak Endotermik Tem. Yem. Ürt. İlaç. Peyz. Tic. San. Ltd. ş�ti. ile özel ortak Denizay Yem. Hiz. Tem. Teks. Bilg. İnş. San. Ltd. ş�ti. tarafından sunulan iş deneyim belgelerine konu işlerin İdari ş�artname'de yapılan benzer iş tanımına uygun oldukları tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.