Bina temizliği işlerinin benzer iş olarak kabul edildiği bir ihaleye, faaliyet alanı içinde her türlü temizlik işleri yapma bulunan bir firma katılabilir mi?

Filiz Müteahhitlik Turizm Gıda Deri Temz. İşlt. Tic. ve San. Ltd. ş�ti., İSTASYON CADDESİ NO:24 NİÄ�DE

İhaleyi Yapan Daire:  

Başbakanlık Sosyal Hizmetler Ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Niğde İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü, Sahınalı Mahallesı Emin Erişingil Cad. No:23 51100 NİÄ�DE

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

21.12.2011 / 53927

Başvuruya Konu İhale:  

2011/170666 İhale Kayıt Numaralı “Çocuk, Genç, Yaşlı Ve Özürlü Bakım Hizmeti Alımı” İhalesi

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

28.12.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.06.00.00-101.04-.H.[4425].(G031)./2012-81Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Niğde İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğütarafından 29.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan "Çocuk, Genç, Yaşlı ve Özürlü Bakım Hizmeti Alımı" ihalesine ilişkin olarak Filiz Müteahhitlik Turizm Gıda Deri Temz. İşlt. Tic. ve San. Ltd. ş�ti.'nin 09.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin   21.12.2011tarih ve 53927sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:  

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;ihale üzerinde bırakılan isteklinin şirket ana sözleşmesinde iştigal konularında ihale konusu iş ile ilgili hüküm bulunmadığı halde ihaleye teklif sunduğu, bu durumun Türk Ticaret Kanunu ve kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı, Kamu İhale Kurulu kararlarının da bu yönde olduğu, ihalede düzeltici işlem belirlenerek isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Hükmi şahısların ehliyeti" başlıklı 137 nci maddesinde, ticaret şirketlerinin hükmi şahsiyeti haiz olup, şirket sözleşmesinde yazılı işletme konusu dahilinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanunun 503 üncü maddesinde; "İki veya daha fazla hakiki limited şirketlere ilişkin veya hükmi şahıs tarafından bir ticaret unvanı altında kurulup, ortaklarının mesuliyeti koymayı taahhüt ettikleri sermaye ile mahdut ve esas sermayesi muayyen olan şirkete limitet şirket denir.

Ortaklar tarafından konulan sermaye için, anonim şirkette olduğu gibi hisse senedi çıkarılamaz.

271 inci madde hükmü limitet şirketler hakkında da caridir; şu kadar ki; limitet şirketler sigortacılık yapamazlar." hükmü,

271 inci maddesinde ise;   "Anonim şirketler, kanunen yasak olmıyan her türlü iktisadi maksat ve konular için kurulabilirler.

ş�u kadar ki; esas mukavelede şirket mevzuunun hudutlarının açıkça gösterilmiş olması şarttır."   hükmü bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, limited şirketler kanunen yasak olmayan her türlü iktisadi amaç ve konu için kurulabilecek olup, şirket ana sözleşmesinde şirketin konusunun sınırlarının açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartname incelendiğinde; ihale konusu işin adının   "Çocuk, Genç, Yaşlı ve Özürlü Bakım Hizmeti Alımı"  olduğu, teknik şartnamenin "Yapılacak İşlerin Tanımı" başlıklı ikinci maddesinde;   "Kuruluşta koruma ve bakım altındaki kişilerin, temizlik bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane,kamp, gezi) banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi" olarak işin tanımlandığı görülmektedir.

"Kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen çocuk veya genç veya yaşlı veya hasta veya özürlülerin bakımına ilişkin işler veya kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen binaların genel temizliği işleri" ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler olarak sayılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası kapsamında sunulan mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin incelenmesi sonucunda; Adana Ticaret Odası'ndan 17.10.2011 tarihinde alınan Oda Sicil Kayıt Suretinde "Faaliyet Alanı" hanesinin "Ana sözleşmenin 3. maddesindeki işler" olarak belirtildiği görülmüştür.

İdarece 12.12.2011 tarih ve 3340 sayılı yazı ile şirketin amaç ve konusunu gösteren Ticaret Sicil Gazetesinin talep edildiği, isteklinin 12.12.2011 tarihli ve 3810 sayılı yazısı ekinde talep edilen belgelerin sunulduğu anlaşılmıştır.

Adapark İnş. Danışmanlık Temizlik Turizm Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin 14.09.2007 tarih ve 6895 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nde yer alan şirket ana sözleşmesinin incelenmesi neticesinde;

"Amaç ve Konusu " Madde-3

ş�irketin amaç ve konusu başlıca şunlardır:

1- Her türlü bina güçlendirme işleri projelendirme ve imalat dahil olmak üzere müteahhitlik, tamirat, tadilat işleri, yangın ve güvenlik sistemleri, peyzaj, dekorasyon, park bahçe inşaat taahhüt işleri Arsa ve emlak alım satımı arsa üzerine kat karşılığı inşaatlar yapmak.

2- Çeşitli yerli ve yabancı kuruluşlarla konusu ile ilgili her türlü ihale ve taahhüt işleri yapabilir.

...

8- Her türlü temizlik hizmetleri, güvenlik hizmetleri, otomasyon işlemleri, yemekçilik hizmetleri, Danışmanlık hizmetleri vermek

...

10- ş�irketin iştigal konusu ile ilgili mümessillik, distribütörlü bayilik ve acentelikler tesis etmek ve her türlü taahhüt işleriyle iştigal etmek, Türkiye içinde ve dışında mümessillikler vermek veya tesis etmek

..."

ş�eklinde şirketin amaç ve konusunun açıklandığı görülmüş olup, Adapark İnş. Danışmanlık Temizlik Turizm Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin teklif dosyasında sunduğu Yalova İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğünce düzenlenen 31.12.2010 tarih ve 3964 sayılı yüklenici iş bitirme belgesinin "Kuruluşta korunma ve bakım altındaki kişilerin temizlik, bakım, giyim, beslenme refakat (hastane, kamp, gezi) banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi"  işine ait olduğu ve anılan hizmet alımı ile ihale konusu işin teknik şartnamesindeki "Yapılacak İşlerin Tanımı" başlıklı ikinci maddesinde yer alan düzenlemenin birebir aynı olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıdaki değerlendirmeler ve açıklamalar çerçevesinde, şirketin faaliyet alanları arasında açıkça   "Çocuk, Genç, Yaşlı ve Özürlü Bakım Hizmeti" bulunmamakla birlikte, iştigal sahasının geniş kapsamlı olduğu,   temizlik hizmetleri, güvenlik hizmetleri gibi personel çalıştırılmasına dayalı faaliyetlerinin bulunduğu ve ihale konusu işin de personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu,ayrıca teklif dosyası kapsamında sunulan iş bitirme belgesinin, başvuru konusu ihale ile aynı işe ilişkin olduğu dolayısıyla bu işi fiilen gerçekleştirdiği görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARş�I OY

İncelemeye konu ihalede;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin (a) bendinde; "benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri, ifade eder" benzer işin tanımı yapılmış olup, aynı Yönetmeliğin 28. ve 29. maddelerinde yeterlik belirlenmesinde uyulacak kriterlere ve istenecek belgelere yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.2 maddesinde; "Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir."  açıklamasına yer verilmiştir.

İdari şartnamede, ihale konusu hizmetin tanımı;   "Çocuk, Genç, Yaşlı ve Özürlü Bakım Hizmeti Alımı" olarak belirtilmiştir.

Teknik şartnamenin "Yapılacak İşlerin Tanımı" başlıklı ikinci maddesinde;   "Kuruluşta koruma ve bakım altındaki kişilerin, temizlik bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane,kamp, gezi) banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesi"  düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin ihaleye konu işle ilgili olarak, benzer iş tanımlarını yaparlarken, rekabeti ve katılımı daraltmamak zorunda oldukları, benzer işin ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik bakımından benzemesinin gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 7.6 maddesine bakıldığında, idare tarafından benzer iş tanımının personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen binaların genel temizlik hizmeti işlerinin de benzer iş olarak belirtildiği, anılan ifadeden, anılan Tebliğin 78.2 maddesinde belirtilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinden  binaların geneltemizlik hizmetini yapmış olan  bir isteklinin, güncellenmiş belge tutarı yeterli olduğu takdirde, şikâyete konu ihaleye teklif verebileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

İdarelerin benzer iş tanımlarını yaparlarken, rekabetin engellenmemesi ve katılımın daraltılmaması gibi hususları göz önünde bulundurmalarının yanında, isteklilerin ihale konusu işe benzer olarak yaptıkları işlerin belirlenmesi, başka bir deyişle, ihale konusu işte deneyimli olup olmadıklarını belirleyecek nitelikte olmasına dikkat etmek zorundadırlar.

İhale konusu işin tanımına bakıldığında,  Kuruluşta koruma ve bakım altındaki kişilerin, temizlik bakım, giyim, beslenme, refakat (hastane, kamp, gezi) banyo, tuvalet vb. günlük yaşam aktivitelerinin tamamının yüklenici firma tarafından yerine getirilmesiişiolduğu, söz konusu işin çok nitelikli ve özellikli bir iş olması nedeniyle, hizmetin ifasında insanların rencide edilmemesi ve kişilik haklarının ve özel hayatlarının gizliliğinin korunması gibi ilkelere uygun hareket edilmesi gerektiği açıktır.

Ancak, idarece benzer iş tanımı "veya" bağlacı ile genişletilerek, yukarıda belirtilen ve insana yönelik olarak verilecek olan nitelikli ve özellikli bir hizmet işinin, bina temizliği yapan insanlara gördürülmek istenmesi, mevzuata ama her şeyden önce, insan bilimlerine ve insan onuruna aykırılık teşkil etmektedir.

İhale konusu işle ilgili olarak deneyimi olmamakla birlikte, idare tarafından benzer işler kapsamına alınan, kamuda veya özel sektörde personel çalıştırılmasına dayalı olarak ihale edilen temizlik işleri benzer iş olarak kabul edileceğinden, bu konuda deneyimini komisyona ispatlamış isteklilerinde ihaleye katılabilecekleri sonucuna varılmaktadır.

4734 sayılı Yasa'nın amacından yola çıkıldığında, Kamu İhale Kurumunun asli görevinin bu Kanun ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun idarelerce doğru anlaşılmasını ve doğru uygulanmasını sağlamakla görevli olduğu, idarelerin yapacakları ihalelerde uyacakları kuralları belirleme yetkisinin Kuruma verildiği, bu yetki çerçevesinde Yönetmelik, tip idari şartname, sözleşme tasarısı ve Tebliğ çıkararak, ihalelerde idarelerin uyacakları esas ve usulleri belirleyebileceği, idarelerin bu esas ve usullere uygun hareket edeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun'un 5. maddesinde, idarelerce yapılacak ihalelerde kamu kaynaklarının verimli kullanılması gerektiği, eşit muamele, saydamlık, rekabet ilkelerini sağlamakla görevli oldukları hükmüne yer verilmiştir.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ekonomik- mali ve mesleki- teknik yeterliğe haiz olmayan isteklilerin ihaleye teklif veremeyeceği, başka bir anlatımla idarelerce isteklilerin yeterliklerinin belirlenmesinde, tanımların genişletilerek ihale konusu işle ilgili yeterliğe sahip olmayan isteklilerin (idarece yapılan benzer iş tanımı gibi) teklif vermelerinin sağlanılması ve bu istekliler üzerinde ihale bırakılmasının anılan mevzuat hükümlerine ve Kanunun ruhuna aykırılık teşkil edeceği anlaşılmaktadır. Bu durumun deneyim sahibi olmadığı bir belgeyle haksız kazanç ve yeni deneyim belgesi elde edilmesine yol açacağı açıktır.

Bu itibarla, idare tarafından hazırlanan benzer işle ilgili düzenlemeye bakıldığında, "benzer iş" kavramı kapsamında isteklilerden iş deneyim belgesi istenmesinin altında yatan "ihale konusu işlerin bu konuda deneyim sahibi kişilere gördürülerek işin daha sağlıklı sonuçlanmasını ve/veya hizmetin daha iyi ifa edilmesi suretiyle kamu yararının sağlanması veya sağlanacak yararın arttırılması" şeklinde özetlenebilecek amacı anlamsızlaştıracak biçimde, kapsamın fazla genişletildiği, ihale konusu işte deneyimini kanıtlamayan isteklilerin de yeterli bulunabileceği bir düzenleme yapıldığı ve dokümanda yer alan düzenlemenin anılan mevzuata ve Yönetmeliğin 3. maddesinde yapılan benzer iş tanımına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, söz konusu düzenleme tekliflerin değerlendirilmesini etkileyici nitelikte olduğundan, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenleme ile tekliflerin değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılması da mümkün bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede "ihalenin iptaline" karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle,   "itirazen şikâyet başvurusunun reddine"  ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI                                                           Erkan DEMİRTAş�                                                                                                                        

                                            Kurul Üyesi                                                                                  Kurul Üyesi