Týbbi cihaz alým ihalesinde düzenlenen fiyat dýþý unsurlarýn rekabeti daraltýcý nitelikte olmasý ihalenin iptaline neden olur mu?

Ýhaleyi Yapan Daire:

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:

Baþvuruya Konu Ýhale:

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:

Dokuz Eylül Üniversitesi Uygulama ve Araþtýrma HastanesiBaþhekimliði tarafýndan 19.11.2012 tarihinde açýk ihale usulü ile yapýlan "Endoskopi Ünitesi" ihalesine iliþkin olarak Mega Özel Saðlýk Hizmetleri ve Medikal Ürünler San. ve Tic. A.þž.nin 22.10.2012 tarihinde yaptýðý þikâyet baþvurusunun, idarenin 31.10.2012 tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibince 13.11.2012 tarih ve 37225 sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 13.11.2012 tarihli dilekçe ile itirazen þikâyet baþvurusunda bulunulmuþtur.

Baþvuruya iliþkin olarak 2012/4164 sayýlý þikâyet dosyasý kapsamýnda yapýlan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiþtir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Ýtirazen þikâyet dilekçesinde özetle,

1) "1. Kýsým – D. Otomatik Endoskop Yýkama Makinesi" baþlýklý kýsmýn 8'inci maddesinde, "Cihazda bulunan su ve dezenfektan tanklarý en az 15 litrelik olmalýdýr." þeklinde koþul arandýðý, Teknik þžartname'deki bu düzenlemenin rekabeti engellediði,

2) a) "1. Kýsým – E. Endoskopik Renkli Doppler Ultrasonografi Sistemi" baþlýklý kýsýmda þžartname'ye "veya" ibaresi eklenerek Fujinon firmasýna avantaj tanýndýðý, "renkli Doppler ultrason" dýþýnda firmanýn sadece "Doppler ultrason" teklif edebilmesi imkâný tanýndýðý ve fiyat rekabeti olarak avantajlý konuma gelmesi anlamýna geldiði,

b) "1. Kýsým – E. Endoskopik Renkli Doppler Ultrasonografi Sistemi" baþlýklý kýsma ait þžartname'nin 3'üncü maddesinde "Prob" ile "Ultrason Cihazýnýn" ayný marka olmasý koþulu getirildiði, bunlarýn uyumlu çalýþmasýnýn yeterli olduðu, ayný marka olmasýnýn talep edilmesinin bir dayanaðý olmadýðý ve bu koþulun rekabeti engelleyici nitelikte olduðu,

3) Teknik þžartname'de yer alan "Fiyat Dýþý Unsurlar" baþlýklý bölümünde "Radyal ultrasonik video gastroskopi ve lineer ultrasonik video gastroskopi cihazýnýn saha görüþ açýsýnýn 140 derece ve üzeri olmasý hâlinde 1,0 puan ilave edilecektir." düzenlemesi getirildiði, tüm dünyaca kabul edilenin, ultrasonik tarama açýsýnýn yüksek olmasý olduðu, cihazýn görüþ açýsýnýn puanlamaya tutulmasýnýn rekabeti engellediði ve Fujinon firmasýna avantaj saðladýðý,

4) "2. Kýsým – Double Balloon Enteroskopi Sistemi" baþlýklý kýsýmda,   idarece istenilen "Double Balloon Enteroskopi Sistemi" nin sadece Fujinon firmasý tarafýndan üretildiði, kendilerinin "single balloon enteroskopi" sistemi ürettiði, iki sistem arasýnda ince baðýrsak endoskopisinde teþhis tedavi yönünden fark bulunmadýðý, idarece tek firmanýn iþaret edildiði ve ihaleye katýlýmýn engellendiði iddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun "þžartnameler" baþlýklý 12'nci maddesinde "Ýhale   konusu mal veya hizmet alýmlarý ile yapým iþlerinin her türlü özelliðini belirten idari ve teknik þartnamelerin idarelerce hazýrlanmasý esastýr. Ancak, mal veya hizmet alýmlarý ile yapým iþlerinin özelliði nedeniyle idarelerce hazýrlanmasýnýn mümkün olmadýðýnýn ihale yetkilisi tarafýndan onaylanmasý kaydýyla, teknik þartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazýrlattýrýlabilir.

Ýhale konusu mal veya hizmet alýmlarý ile yapým iþlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanýnýn bir parçasý olan teknik þartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliði ve fonksiyonelliði saðlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fýrsat eþitliði saðlayacaktýr.

Teknik þartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararasý teknik standartlara uygunluðu saðlamaya yönelik   düzenlemeler de yapýlýr. Bu þartnamelerde teknik özelliklere ve tanýmlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menþei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanýmlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararasý teknik standartlarýn bulunmamasý veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmamasý hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek þartýyla marka veya model belirtilebilir." hükmüyer almaktadýr.

Yukarýda aktarýlan mevzuat hükümlerinden anlaþýlacaðý üzere, ihale konusu iþin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik þartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarýný karþýlayacak þekilde, verimliliði ve fonksiyonelliði saðlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fýrsat eþitliði saðlayacak þekilde hazýrlanmasý gerekmektedir.

Ýncelemeye konu 10 kýsýmdan oluþan "Endoskopi Ünitesi Alýmý" ihalesi kýsmî teklife açýk olup, baþvuru sahibinin iddialarý ihaledeki 1 ve 2 nolu kýsýmlara iliþkindir.

Ýhalenin 1 nolu "Video Endoskopi Sistemleri ve Ek Donanýmlar" kýsmý 21 adet kalemden oluþmaktadýr.

Teknik þžartname'de yer alan "1. Kýsým – D. Otomatik Endoskop Yýkama Makinesi" baþlýklý kýsmýn 8'inci maddesinde endoskop yýkama makinesine iliþkin olarak "Cihazda bulunan su ve dezenfektan tanklarý en az 15 litrelik olmalýdýr." düzenlemesine,

                      Teknik þžartname'de yer alan "1. Kýsým – E. Endoskopik Renkli Doppler Ultrasonografi Sistemi" baþlýklý kýsýmda,

                      "3. Tercihen Sistem içerisindeki doppler ünitesi, Doppler ile ayný marka prob seçeneðine sahip cihaz olmalýdýr.

....

Sadece Endoskopik Ultrason Sistemini (EUS) çalýþtýran, Renkli Doppler Ultrasonografi (RDU) olarak kullanýlamayan Ultrasonografi sistemi bulunan cihazlar için ayrýca 1(bir) adet RDU cihazý bedelsiz olarak verilecektir."

                      Endoskopik Özellikte Renkli Doppler Ultrasonografi Cihazý kalemine iliþkin olarak; "1. Cihaz tamamen dijital veya ultra beam yapýda olmalý ve sistem en az 17.000 iþlemci kanala sahip olmalýdýr veya sistem zone teknolojisi ile çalýþmalýdýr.

                      2. Sistem elektronik konveks ve/veya elektronik lineer ve/veya elektronik phased array sektör tarama metodlarýna sahip olmalýdýr." düzenlemelerine,

Teknik þžartname'de   "5- Radial Ultrasonik Video Gastroskop" baþlýklý kýsýmda,

"Ultrasonik Video Gastroskop'un saha görüþ açýsý en az 100' olmalýdýr." düzenlemesine,

....

6- Lineer Ultrasonik Video Gastroskop" baþlýklý kýsýmda "2. Ultrasonik Video Gastroskop'un saha görüþ açýsý en az 100' ve saha görüþ istikameti en az 40' ileri oblik olmalýdýr." düzenlemesine,

"Fiyat Dýþý Unsurlar" baþlýklý bölümünde "Radyal ultrasonik video gastroskopi ve lineer ultrasonik video gastroskopi cihazýnýn saha görüþ açýsýnýn 140 derece ve üzeri olmasý hâlinde 1,0 puan ilave edilecektir." düzenlemesine yer verilmiþ olup,

Ýdari þžartname'nin "Fiyat dýþý unsurlar" baþlýklý 35.2'nci maddesinde "En düþük fiyatýn hesaplanmasýna örnek:

a) Ýhale listesine, fiyat dýþý unsurlardan puan alamadan mevcut haliyle katýlan A firmasý 100.000 TL teklif vermiþ ve fiyat dýþý unsurlardan puan alamamýþ ise, bu firma toplam (100-0)/100=1.0 puan alacaktýr.

b) B firmasý 104.000 TL teklif etmiþ olduðu ve mevcut haline ek olarak fiyat dýþý unsurlardan ilave 12 puan aldýðý ve varsayýldýðýnda (100-12)/100=0,88 puan alacaktýr.

c) Bir baþka C firmasý ise 108.000 TL teklif etmiþ olduðu ve mevcut haline ek olarak fiyat dýþý unsurlardan ilave 24 puan aldýðý varsayýldýðýnda (100-24)/100=0,76 puan alacaktýr.

Teklif edilen fiyatlar alýnmýþ puana göre aþaðýdaki formüldeki gibi çarpýmlarý sonucu bulunan en düþük teklif en uygun bedel olarak kabul edilecektir.

A Firmasý için: 100.000 x 1,00 = 100,000 TL

B Firmasý için: 104.000 x 0,88 = 91,520 TL

C Firmasý için: 108.000 x 0,76 = 82,080 TL

 Bu durumda en düþük ve en avantajlý teklif C firmasýnýn teklifi olarak kabul edilecektir." þeklinde açýklama getirilmiþtir.

1 nolu kýsým için tek teklif verildiði, ihale üzerinde býrakýlan isteklinin ihaleye 2.348.000,00 TL teklif verdiði, fiyat dýþý unsurlar dikkate alýndýðýnda teklifinin 1.970.000,00 TL olduðu görülmektedir.

                      Baþvuru sahibinin iddialarýyla ilgili olarak bir akademik kuruluþtan 21.11.2012 tarihli yazý ile teknik görüþ talep edilmiþ olup,   03.01.2013 tarihinde Kurum kayýtlarýna alýnan teknik görüþ yazýsýnda,

1- "Endoskoplarýn dezenfeksiyonunda kullanýlan otomatik yýkama cihazlarýnda dezenfektan için tank bulunmasý ve bu tankýn hacmi ile ilgili alt limit verilmesi teknik olarak uygun olmakla birlikte, su tanký olmasý zorunlu deðildir. Ayrýca su tanký olmasý otomatik yýkama cihazýn su tesisatýna baðlanmadan çalýþmasýný saðlayacak bir özellik olamaz, su deposunun dolmasý seri olarak endoskop dezenfeksiyonu gerektiren çalýþma koþullarýnda yine baðlantýnýn devamlý olmasýný gerektirir bu nedenle itiraza idarenin açýklamasý uygun deðildir." þeklinde görüþ belirtilmiþtir.

                      Bu itibarla,   akademik kuruluþtan alýnan teknik görüþte yer alan deðerlendirme ve ihale iþlem dosyasý üzerinde yapýlan inceleme sonucunda, söz konusu düzenlemenin rekabeti kýsýtlayýcý nitelikte olduðu anlaþýldýðýndan, baþvuru sahibinin 1'inci iddiasý yerinde görülmüþtür.

2 ) Baþvuru sahibinin 2'nci iddiasýna iliþkin olarak,

Kurum kayýtlarýna 03.01.2013 tarihinde alýnan teknik görüþ yazýsýnda söz konusu iddiaya iliþkin olarak "Renkli doppler ultrason cihazý ile Doppler ultrason cihazý farklý özelliklere sahip cihazlar olup, satýn alýnmak istenen cihaz Renkli Doppler ultrason ise teknik þartnamenin buna yönelik, eðer satýn alýnmak istenen doppler ultrason cihazý ise bu talebe yönelik yapýlmasý teknik açýdan daha uygun olur.

                      Ultrason cihazýnýn sorunsuz ve düzgün çalýþabilmesi için prob ile ultrason cihazýnýn uyumlu olmasý zorunludur. Burada teknik açýdan dikkat edilmesi gereken önemli nokta ultrason cihazýnýn modeli ile uyumlu ayný marka prob olmasý veya varsa ultrason cihazý üretici firmasý tarafýndan resmi olarak uyumlu çalýþtýðý onaylanmýþ prob veya varsa prob üretici firmasý tarafýndan resmi olarak uyumlu çalýþtýðý onaylanmýþ ultrason cihazý olmasýdýr. Teknik þžartnamede bu doðrultuda düzenleme yapýlmasý gerekir." þeklinde görüþ belirtilmiþtir.

Teknik görüþte belirtilen hususlar dikkate alýndýðýnda þžartname'de üretici firmasýnca cihazla uyumlu çalýþtýðý onaylanmýþ prob veya üretici firmasýnca prob ile uyumlu çalýþtýðý onaylanmýþ ultrason cihazý istenilebilecek iken, ayný marka prob seçeneðinin istenilmesinin rekabeti zedeleyici nitelikte olduðu anlaþýldýðýndan iddia yerinde görülmüþtür.

3) Baþvuru sahibinin 3'üncü iddiasýna iliþkin olarak,

Ýddiaya iliþkin olarak, akademik kuruluþtan alýnan teknik görüþ yazýsýnda "Lineer ultrasonik video gastroskopi cihazlarýnda asýl önemli olan ve teknik açýdan aranmasý gereken özellik lineer probun tarama açýsýnýn fazla olmasýdýr. Gastroskopi cihazýnýn görüþ açýsýnýn fazla olmasý ikincil aranmasý gereken teknik özellik olup ‘Tarama açýsý eþit olan' lineer gastroskoplardan birini tercih ederken ilave aranmasý gereken bir özellik olarak belirtilmesi gerekir bu nedenle itiraz yerinde bulunmuþtur." þeklinde görüþ belirtilmiþtir.

Aktarýlan teknik görüþ doðrultusunda, fiyat dýþý unsurlara iliþkin düzenlemenin mevcut hâliyle rekabeti engellediði anlaþýldýðýndan baþvuru sahibinin iddiasý yerinde görülmüþtür.

Bu itibarla, baþvuru sahibinin 1 nolu kýsma iliþkin iddialarý yerinde görülmüþ olup, ihalenin 1 nolu kýsmýnýn iptali gerektiði sonucuna varýlmýþtýr.

4 ) Baþvuru sahibinin 4'üncü iddiasýna iliþkin olarak,

Teknik þžartname'nin incelenmesinden; ihalenin baþvuruya konu 2 nolu kýsmýnýn,

"Video Prosesör Cihazý ve Soðuk Iþýk Kaynaðý – 1 adet

Double Balloon Enteroskopi cihazý – 1 adet

Balon Kontrol Ünitesi – 1 adet

LCD Monitör – 1 adet

Sistem taþýyýcý araba -1 adet"   bileþenlerinden oluþtuðu görülmektedir.

                      Baþvuru sahibinin iddiasýyla ilgili olarak 03.01.2013 tarihinde Kurum kayýtlarýna alýnan teknik görüþ yazýsýnda "Double Balloon enteroskopi ve Single Balloon Enteroskopi ayný amaca yönelik iki farklý firma tarafýndan üretilmiþ cihazlar olmakla birlikte, her ikisinin teknik ve kullaným þekli açýsýndan farklýlýklarý mevcuttur. Ayrýca bu tür cihazlarýn kullanýmýnda kullanýcý deneyimi ve tercihi de önemli bir unsurdur. Eðer alým yapan hastane "Single Balloon Enteroskopi Sistemi" talep etmiþ olsaydý, ayný iddia karþý taraf için geçerli olacaktý. Bu nedenle bu konuda yapýlan itiraz yerinde bulunmamýþtýr." denilmektedir.

                      Aktarýlan teknik görüþ doðrultusunda, ihalenin 2 nolu kýsmýna iliþkin söz konusu düzenlemenin idarenin ihtiyaçlarýný dikkate alarak takdir yetkisi kullanabileceði bir hususa iliþkin olduðu, teknik ve kullaným þekli açýsýndan farklý iki cihaz arasýnda seçim yapýlmasý gerektiði, kullanýcý deneyimi ve tercihinin önemli unsurlar olduðu, "single balloon enteroskopi" ile "double balloon enteroskopi" cihazlarý arasýnda fark bulunmadýðýna iliþkin iddianýn yerinde olmadýðý sonucuna varýldýðýndan 2 nolu kýsým yönünden baþvurunun reddi gerektiði sonucuna varýlmýþtýr.

Sonuç olarak, yukarýda mevzuata aykýrýlýklarý belirtilen iþlemlerin düzeltici iþlemle giderilemeyecek nitelikte iþlemler olduðu tespit edildiðinden, ihalenin 1 nolu kýsmýnýn iptali gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle 4734 sayýlý Kamu Ýhale  Kanunu’nun 65′inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere,

1) Anýlan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (a) bendi gereðince ihalenin 1 nolu kýsmýnýn iptaline,

2) Anýlan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (c) bendi gereðince ihalenin 2 nolu kýsmýna iliþkin olarak itirazen þikâyet baþvurusunun reddine,

Oybirliði ile karar verildi.