İdari ve teknik şartnameler arasında fiyat dışı unsurlar hakkında çelişkili hükümlerin ihaleye katılım ve tekliflerin değerlendirilmesini etkileyeceğinin tespiti halinde ihale iptal edilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

İstanbul Fatih Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 02.09.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Biyokimya ve Mikrobiyoloji Laboratuvarları İçin Kit Karşılığı Cihaz Kullanımı İşi (7. Kısım-Kan Gazı Analizi Sonucu Alımı)" � ihalesine ilişkin olarak Platform Med. Tıbbi Cih. Sağ. ve Elek. Tic. Ltd. ş�ti.nin 06.08.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.08.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.08.2013 tarih ve 27246 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.08.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2013/3043 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teknik ş�artname'de 02.08.2013 tarihinde yapılan değişiklikle cihazın ultrasonik hemolizasyon yöntemiyle hemoglobini interferanstan arındırmasının öngörüldüğü, teklif edecekleri cihazın hemolizasyona ihtiyaç duymadan ölçüm yapması nedeniyle ölçüm sırasında interferans oluşmadığı, bu nedenle ultrasonik hemolizasyon yapan cihazlara fiyat dışı unsur olarak 0,02 puan verilmesinin yerinde olmadığı,

2) Cihazların osmolarite/osmolalite ölçüm donanımına sahip olmasına 0,02 puan verilmesinin bu özelliğin kullanıcıya gerçek bir avantaj sağlamaması nedeniyle yerinde olmadığı,

3) Cihazın içinde pıhtıyı tanımlayarak cihaza girmesini engelleyen ve cihazı koruyan sistemin bulunmasına 0,02 puan verildiği, bu düzenlemeyle asıl amacın pıhtının cihaza girmesini engellemek olduğu, dolayısıyla bu sistemin cihazın içinde ya da üzerinde olmasının kullanıcıya bir avantaj getirmediği,

4) Teknik ş�artname'nin C.4'üncü maddesinde "Bebeklerde numune miktarını ölçerek, en az 35 mikrolitte ile ölçüm yapabilmesi, bu sayede prematüre bebeklerde en az üç parametrede (parametrelerden bir pH olmak şartıyla) sonuç elde edilebilmesi (0,02 puan)" � düzenlemesine yer verildiği, bu düzenlemenin tek bir üreticinin birkaç modelini işaret ederek rekabeti sınırladığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 40'ıncı maddesinin ikinci fıkrasında "Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir." � hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 60'ıncı maddesinde "(1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyim belgesi fiyat dışı unsur olarak öngörülemez.

(4) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez.

(5) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır." �hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik'in eki olan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari ş�artname'nin "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi" � başlıklı 35.1'inci maddesine ilişkin dipnotta "(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sadece fiyat esasına göre belirlenecek ise madde metnine "teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır." � ibaresi yazılacaktır.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecek ise "fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir. Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara ilişkin düzenlemeler ile hesaplama yöntemi 35.2. maddesinde yer almaktadır." � yazılacaktır." �düzenlemesi ve 35.2'nci maddesine ilişkin dipnotta "(1)Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecek ise fiyat dışı unsurlar ile fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi bu maddede düzenlenecektir.

(2) (Değişik: 3/7/2009-27277 R.G/12. md.) Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sadece fiyat esasına göre belirlenecek ise birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması ve bu fiyatların da birbirine eşit olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat dışı unsurlardan yararlanılacak ise fiyat dışı unsur veya unsurlar bu maddede belirtilecektir. Fiyat dışı unsurlardan yararlanılmayacak ise " ˜Bu madde boş bırakılmıştır.' yazılacaktır." �düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale İlanı'nın 5'inci maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirleneceği belirtilmiştir.

İdari ş�artname'nin 35'inci maddesinde ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, teklif edilen fiyatların en düşük olanı olduğu belirtilmiş ve 35.2'nci maddesi boş bırakılarak fiyat dışı unsurlara yönelik bir düzenleme yapılmamıştır.

Teknik ş�artname'de,

Tekliflerin hesaplanması:

Geçerli teklif= Firma teklifi x (1-toplam puan)" � düzenlemesi bulunmaktadır.

Yapılan incelemede İdari ş�artname'de ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği ve birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması ve bu fiyatların da birbirine eşit olması durumunda da fiyat dışı unsurların değerlendirilmeyeceği düzenlemelerine yer verildiği, ancak Teknik ş�artname'de ihalenin 7'nci kısmı olan kan gazı analiz sonucu alımında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışı unsurların değerlendirilmesiyle belirlenmesinin öngörüldüğü, ihale dokümanındaki açık çelişkinin isteklilerin ihaleye katılmalarını, teklif fiyatlarını oluşturmalarını ve idarece tekliflerin değerlendirilmesini etkileyeceği, ayrıca bu durumun uyuşmazlık konusu olduğu tespit edilmiştir. Bu itibarla ihalenin 7'nci kısmının iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan ihalenin başvuruya konu kısmının yaklaşık maliyeti göz önüne alındığında itirazen şikâyet başvuru bedelinin 2.675,00 TL olduğu anlaşıldığından başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet başvuru bedeli olarak yatırılan 4.013,00 TL'nin 1.338,00 TL'sinin talebi halinde iade edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 7'nci kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 7'nci kısmının iptaline,

2) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.