İdari şartnamede en uygun teklifin en düşük fiyat üzerinden belirleneceği kararlaştırılan bir ihalede, teknik şartnameye “Belirlenen standartların üzerindeki ürünlerin tercih nedeni olacaktırâ€� şeklinde hüküm konulması m

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

07.04.2010 tarih ve III.H.08.09.0261/2010-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

                      Prof. Dr. Necmi Ayanoğlu Silivri Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 19.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Bilgisayarlı Tomografi ve Magnetik Rezonans Çekim Hizmeti Alımı" ihalesine ilişkin olarak Medko Makina İthalat İhracat Tic. ve San. Ltd. ş�ti'nin 12.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin   24.03.2010 tarih ve 6838 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- İdarece düzenlenen zeyilnamenin kendilerine ihale tarihinden 4 gün önce, 15.03.2010 tarihinde posta yoluyla tebliğ edildiği, bu durumun 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu,

2- Teknik şartnamenin 3.5.1 inci maddesinde yer alan, MR ve BT cihazları ile bu cihazların iş istasyonları yazılımının aynı firma tarafından üretilmiş olmasına yönelik düzenlemenin rekabeti kısıtladığı,

3- İhale ilanı ve idari şartnamede, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceğine yer verildiği halde, teknik şartnamenin 3.9 uncu maddesinde yer alan "tercih edilecek özelliklere sahip olmayan cihazlar reddedilecektir" düzenlemesinin ve 1.2.4.1, 1.2.6.6 ve 1.2.7.2 nci maddelerinde bulunan bazı özelliklerin tercih nedeni olacağına ilişkin düzenlemelerin yer almasının mevzuata aykırı olduğu,

4- İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde yer alan, ilk ilan tarihine kadarki kiralarının ödenmiş olması şartıyla, kiralık cihazların isteklinin kendi malı sayılacağına ilişkin düzenlemenin, sözleşme imzalandıktan sonra cihazları temin edecek isteklilerin ihaleye katılımını engellediği, ayrıca ihaleye kısmi teklif verilememesinin rekabeti kısıtladığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

                      1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun "Kuruma itirazen şikayet başvurusu" başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; "Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler....." hükmüne,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; "İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez" hükmüne,

                    Anılan Yönetmeliğin "İtirazen şikayet başvuruları" başlıklı 14 üncü maddesinin birinci fıkrasında; "İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir." hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin "Kurum tarafından yapılacak işlemler" başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; "İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz." açıklaması yer almaktadır.

                    Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Anılan iddia ile ilgili olarak başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusunun olmadığı, doğrudan Kuruma başvuruda bulunulduğu anlaşıldığından, bu iddiayla ilgili olarak başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

                      2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin "Tüm sistemleri ilgilendiren diğer hususlar" başlıklı 3 üncü maddesinin 3.5.1 numaralı alt maddesinde;

"DICOM ARş�İVİ: Kurulacak olan sistem, genel radyoloji ünitesinde şu standartları yerine getirmelidir:

1- Data Base Server sistemi ve uygulama sunucu yazılımları Microsoft Windows 2000, Microsoft Windows 2003, HP Unix, Sun Solaris, Linux ve IBM AIX işletim sistemlerinden birini desteklemelidir.

2- TCP/IP ve DICOM uyumlu iletişim protokolleri desteklenmelidir.

3- Sistem ODBC uyumlu herhangi bir RDBMS veri tabanını desteklemelidir.

4- Dicom arşiv üzerinde kliniklere web üzerinden görüntü dağıtmak için bir web yazılımı kuracaktır. Sistem bütünlüğü açısından iş istasyonları yazılımı, arşiv yazılımı ve web görüntü dağıtımı yazılımı tıbbi cihazlar ile aynı firma tarafından üretilmiş olmalıdır. Firmanın web görüntü dağıtımı yazılımı Dicom arşivi üzerinde çalışmıyorsa web sunucusunun hafızası en az Dicom arşiv kadar sağlanmalıdır." düzenlemesi yer almaktadır.

                      Anılan düzenlemeden, MR ve BT cihazlarının aynı firma tarafından üretilmiş olmasının ve bu cihazlardan elde edilecek görüntülerin dijital ortama aktarılması, arşive kaydedilmesi, internet üzerinden dağıtımının yapılabilmesi vb. işlemler için gerekli olan yazılımların da cihazların üreticisi olan firmaya ait olmasının idarece istenildiği anlaşılmıştır.

                      4734 sayılı Kanunun "Temel ilkeler" başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." hükmü,

Aynı Kanunun "ş�artnameler" başlıklı 12 nci maddesinin ikinci fıkrasında; "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır." hükmü,

                      Yer almaktadır.

                      Sonuç olarak, söz konusu cihazlardan, idarenin istediği teknik özellikleri taşıyan birini bünyesinde bulunduran, ancak diğerini satın alması gereken bir şirketin, sahip olduğu cihazı üreten firmanın diğer cihazı üretmemesi veya üretmesi ancak cihazın teknik şartnameyi karşılamaması halinde, idarece istenilen teknik özellikleri haiz aynı marka iki cihazı da bünyesinde bulunduran bir şirketin ise, cihazları üreten firmanın bahse konu yazılımları üretmiyor olması yada ticari hayatına devam etmiyor olması durumunda, ihaleye katılabilmek için iki cihazı da tekrar satın alması gerekeceği ve başvuruya konu ihaleye benzer nitelikte olup kısmi teklife açık şekilde yapılmış, dolayısıyla farklı yükleniciler tarafından kullanılacak farklı marka cihazlarla da hastanelerde ihale konusu işin yürütülebileceğine dair örnek teşkil eden ihalelerin de bulunduğu hususları dikkate alındığında, anılan düzenleme, ihaleye katılımı ve rekabeti sağlayıcı nitelikte bulunmadığından, 4734 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen hükümlerine uygun görülmemiştir.

                      3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin "Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi" başlıklı 35 inci maddesinin birinci fıkrasında; "35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır." düzenlemesi,

Teknik şartnamenin 09.03.2010 tarihli zeyilname ile değişen 1.2.4.1 inci maddesinde; "RF sistemi bilgisayar kontrollü dijital yapıda olacaktır. RF sistemi linearitesi software yardımıyla sağlanacaktır. RF sisteminin gücü tekliflerde kW cinsinden belirtilecektir, belirtilen değer tercih nedeni olacaktır. Sistemin gücü en az 10 kW olmalıdır." düzenlemesi,

1.2.6.6 ncı maddesinde; "Sistem ile birlikte 1 adet ham görüntü verilerin ve oluşturulmuş resimlerin aktarılarak işlenebileceği workstation yapıda, en az 18 inç diagonal uzunluğunda LCD özellikte ve renkli, titreşimsiz monitöre sahip (en az 1024 x 1024 matriks), standart birimden tümüyle bağımsız olarak çalışabilecek bir bağımsız tanı konsolu (diagnostik workstation) verilecektir. Bu sistemin dahili hafızası en az 2 GB (RAM belleği) ve sabit hard disk kapasitesi en az 72 GB olacaktır. Fark içeren özellikleri varsa belirtilecektir, üstün özellik içerenler tercih nedeni olacaktır....." düzenlemesi,

09.03.2010 tarihli zeyilname ile değişen 1.2.7.2 nci maddesinde; "Yağ ve suyu baskılayan hızlı sekanslar ile artefakt baskılama teknikleri bulunacaktır. Echoplanar (EPI) ve dinamik çalışmalar yapılmalıdır. Verilerin EPI yazılımları gelişmiş EPI görüntüleme yazılımları olacaktır. Bu yazılımlarda Echo Train Length=ETL veya EPI faktörü minimum 256 (+-1) olacaktır. En son hızlı görüntüleme tekniklerine ait özellikler belirtilip, tekliflere eklenecektir, bu özellikler tercih nedeni olacaktır....." düzenlemesi,

3.9 uncu maddesinde; "Yüklenici firmalar kuracakları cihazların hangi marka, model ve tip olduğunu belirterek şartname maddelerini sırasına göre tek tek Türkçe olarak cevap veren şartnameye uygunluk belgelerini mutlaka vereceklerdir. Bu uygunluk belgesi, firmanın antetli kağıdına yazılmış ve onaylanmış olmalıdır. ş�artname uygunluk belgesinde verilen cevaplar firmanın vermiş olduğu orijinal doküman (fotokopi olmayacak), prospektüs veya katalogların hangi sayfa ve satırında olduğu açıklanarak (numaralandırılarak) işaretle belirtilecektir. Tekliflere ait açıklamalar ve kataloglar birbiri ile uyumlu olacak, teknik şartname ile bir bütün oluşturacak şekilde hazırlanacaktır. Bu koşulları içermeyen teklifler değerlendirmeye alınmayacaktır. Tercih edilecek özelliklere sahip olmayan cihazlar reddedilecektir." düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği" başlıklı 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; "İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz." hükmü yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, istenilen asgari teknik özelliklere yer verildiği ve bunların üzerinde standartlara sahip olan ürünlerin tercih nedeni olacağının belirtildiği, diğer taraftan ise ihalenin en düşük fiyat teklifini içeren geçerli teklif sahibi üzerinde bırakılacağı şekilde ihaleye çıkıldığı, dolayısıyla asgari teknik özellikleri sağlayan istekli en düşük teklifi vermiş ise ihale üzerinde bırakılması gerekirken, söz konusu düzenlemelerde, daha yüksek fiyat teklifi veren istekli asgari özelliklerin üzerinde ürün teklif etmiş ise, işin daha yüksek olan bu teklife ihale edilebileceği şeklinde anlaşılabilecek ifadelere yer verildiği görülmüş ve anılan Yönetmelik hükmüne aykırı olan bu durumun, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına yönelik olarak, 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri arasında sayılan eşit muamele ve güvenirliğin sağlanması hususunda tereddüde yol açacağı, isteklilere objektif uygulama yapılması imkan ve ihtimalini ortadan kaldırdığı sonucuna varılmıştır.

                      4) Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.2.1 inci ve ihale ilanının 4.3.2 nci maddesinde; "İstekliler hizmet süresi boyunca kullanacağı cihazlara ait orijinal prospektüs, katalog, broşür vs. belgeleri ihale dosyasında sunacaklardır. İlk ilan tarihine kadarki kiraların ödendiği belgelenmek şartı ile isteklinin kendi malı sayılır." düzenlemesi,

İdari şartnamenin 20.1 inci ve ihale ilanının 9 uncu maddesinde; "Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir." düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler" hükmü,

Anılan Kanunun "İdareye şikayet başvurusu"   başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; "ş�ikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya   eylemlerin   farkına   varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar" hükmü,

Yer almaktadır.

Dolayısıyla, ilanda yer alan hususlara ilişkin olarak, ihalenin ilan tarihi olan 12.02.2010 tarihini izleyen 10 gün içinde şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, şikayetçinin bu sürenin bitiminden sonra, 12.03.2010 tarihinde idareye başvurduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin dördüncü iddiasının süre yönünden reddi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.