Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ait sözleşme tasarısı ve idari şartnameye fiyat farkı verileceği yönünde hüküm konulması zorunlu mudur?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Kilis İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü tarafından 20.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan "Temizlik Görevlisi Hizmeti Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak ş�afak İnşaat Medikal Nakliye Temizlik Gıda Taahhüt San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin 06.01.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.01.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.01.2014tarih ve 1593sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.01.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/284sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2'nci maddesinde ihale konusu işin adının   "Temizlik Görevlisi Hizmeti Alımı İşi"  olarak belirtildiği,

"Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25 inci maddesinde   "25.1. vergi, resim, harç vb. her türlü gider yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Asgari ücretin %5 fazlası üzerinden ücret ödenecek olup çalışılan her mesai günü için 4 tl.yemek,3 tl yol ücreti bordro üzerinden maaşlarla birlikte ödenecektir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

çalışılan her gün için yemek 4 tl. yol 3 tl. olarak ödenecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.% 2"  düzenlemesinin,

"Fiyat farkı" başlıklı 46'ncı maddesinde "46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır...." düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Sözleşme tasarısının "İşin süresi" başlıklı 9'uncu maddesi   "9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 12 (oniki) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır." şeklinde,

"İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi" başlıklı 10'uncu maddesi "  10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Kilis

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 beş gün içinde işe başlanacaktır." şeklinde,

"Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları" başlıklı 14'üncü maddesi   "14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz." şeklinde düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.2'nci maddesinde   "Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir."  açıklaması yer almaktadır.

İhale konusu işin temizlik görevlisi hizmeti alımı işi olduğu ve yukarıda yer alan Tebliğ maddesi uyarınca ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu anlaşılmıştır.

İdarece başvuru sahibinin iddiasının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların "İşçilik maliyetlerindeki değişiklik" başlıklı 6'ncı maddesine göre fiyat farkı ödeneceği belirtilerek başvuru sahibinin şikâyetinin reddedildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar" başlıklı 27'nci maddesinde "....İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: ....

.... s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği...."  hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar" başlıklı 7'nci maddesinde   " Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: ....

g) Sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği...."  hükmü,

"Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8'inci maddesinde "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz." hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale konusu işin sözleşmesinin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı verilecekse, fiyat farkı ne şekilde verileceğinin gerek İdari ş�artnamede gerekse Sözleşme Tasarısında idarelerce düzenlemesinin zorunluğu olduğu ve sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı tereddütte yer verilmeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.

İdarece ihale dokümanında yapılan düzenlemelerde ihale konusu işin sözleşmesinin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı verilmeyeceği düzenlenmiş olup, yukarıda yer alan Kanun maddeleri uyarınca işi yürütecek yükleniciyle ihale dokümanında değişiklik yapılarak fiyat farkı ödenmesi mümkün olmadığı hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 79'uncu maddesinde   "…79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir. ...."  açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Tebliğ maddesinde, teklif tutarı personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı düzenlenmiştir.

Durum böyle iken, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalenin yapıldığı 20.12.2013 tarihinde geçerli olan asgari ücreti esas alarak teklif bedelini oluşturduğu, ihale konuşa işe 2014 yılında başlanacağı ve fiyat farkı hesaplanamayacağı hususları dikkate alındığında, anılan isteklinin asgari işçilik maliyetini ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamayacağı anlaşıldığından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Diğer yandan şikâyete konu ihalenin Sözleşme Tasarısında ihale konusu işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 12 ay olduğu ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren (5) beş gün içinde işe başlanacağının düzenlendiği görülmüştür.

İhalenin 20.12.2013 tarihinde yapıldığı, sözleşmenin imzalanması için 4734 sayılı Kanunda beklenilmesi gereken yasal sürelerin ihaleye ilişkin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına göre değişiklik göstereceği, somut olayda Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihalenin konusu işin bitiş tarihinin 2015 yılına sarkacağı, bu durumda da ihaleye teklif veren isteklilerin 2014 ve 2015 yıllarında ne kadar süre çalışılacağının tespit edilmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki, başvuru konusu ihaleye ilişkin Kurulca alınacak kararın tebliğ tarihine göre bile sözkonusu yıllarda çalışılacak sürelerin değişiklik göstereceği açıktır.

Durum böyle iken, şikâyete konu ihalede fiyat farkı verilemeyeceğinden, 2015 yılında asgari ücrette yapılacak artışın da işi yapan yükleniciye ödenemeyeceği, bu durumda da ihaleye teklif veren isteklilerin 2014 yılında asgari ücrete gelecek artışları dikkate alarak teklif fiyatlarına oluştursalar dahi şikâyete konu ihalede 2014 ve 2015 yıllarında ne kadar süre çalışılacağı belli olmadığından, sözkonusu isteklilerin teklif bedellerinin teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılayıp karşılamadığının tespitinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.  

Nitekim tüm bu belirsizliklerin önüne geçilebilmek için Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Hizmet alımlarında fiyat farkı" başlıklı 81'inci maddesinde "…81.1. Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartname ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunludur ...."  açıklaması yer verilerek, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartnamelerinde ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunlu hale getirilmiştir.

İhale dokümanına süresi içinde şikâyet başvurusunda bulunulmamış ve doküman kesinleşmiş ise de, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu, idare tarafından ihale dokümanında yapılan düzenlemelerle mevzuata aykırı bir şekilde fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği, 4735 sayılı Kanunun 8'inci maddesinde sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde değişiklik yapılamayacağının hüküm altına alındığı, ihale dokümanında işin başlangıç ve bitiş tarihlerinin sözleşmenin imzalandığı tarihe göre değişiklik göstereceği hususları dikkate alındığında, ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin hesaplanamayacağı ve aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılamayacağı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARş�I OY

İnceleme konusu ihalede,

                      Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunda yer alan, "ihale dokümanında ihalenin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı verilmeyeceği ve ihalenin süresinin 2014 yılında kapsadığı hususlarında dikkate alındığında ihale üzerinde bırakılan isteklinin işçilik giderinin hesaplanmasında 2014 yılında asgari ücretlerde yapılacak artışlar dikkate alarak teklifini vermesi gerekirken, bu hususları dikkate almadan teklif verdiği, anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği"  şeklindeki iddiasının incelenmesi sonucunda, incelenen ihalede teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetinin hesaplanamayacağı ve aşırı düşük teklif sorgulamasının sağlıklı yapılamayacağıgerekçeleri ile Kurul çoğunluğunca "ihalenin iptaline"  karar verilmiştir.

Anılan kararda,   idarece ihale dokümanında, ihale konusu işin sözleşmesinin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı verilmeyeceğinin belirtildiği, teklif tutarı, asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, incelenen ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihalenin yapıldığı 20.12.2013 tarihinde geçerli olan asgari ücreti esas alarak teklif bedelini oluşturduğu, ihale konusu işe 2014 yılında başlanacağı ve fiyat farkı hesaplanamayacağı, anılan isteklinin teklif tutarının asgari işçilik maliyetini ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılamayacağı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,   diğer yandan, şikâyete konu ihalenin Sözleşme Tasarısında ihale konusu işin süresinin işe başlama tarihinden itibaren 12 ay olduğu ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 beş gün içinde işe başlanacağının düzenlendiği, ihalenin 20.12.2013 tarihinde yapıldığı, sözleşmenin imzalanması için 4734 sayılı Kanunda beklenilmesi gereken yasal sürelerin ihaleye ilişkin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularına göre değişiklik göstereceği, somut olayda Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ihalenin konusu işin bitiş tarihinin 2015 yılına sarkacağı, bu durumda da ihaleye teklif veren isteklilerin 2014 ve 2015 yıllarında ne kadar süre çalışılacağının tespit edilmesinin mümkün olmadığı, kaldı ki başvuru konusu ihaleye ilişkin Kurulca alınacak kararın tebliğ tarihine göre bile sözkonusu yıllarda çalışılacak sürelerin değişiklik göstereceği, şikâyete konu ihalede fiyat farkı verilemeyeceğinden, 2015 yılında asgari ücrette yapılacak artışında işi yapan yükleniciye ödenemeyeceği, bu durumda da ihaleye teklif veren isteklilerin 2014 yılında asgari ücrete gelecek artışları dikkate alarak teklif fiyatlarına oluştursalar dahi şikâyete konu ihalede 2014 ve 2015 yıllarında ne kadar süre çalışılacağının belli olmadığından, sözkonusu isteklilerin teklif bedellerinin teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılayıp karşılamadığı hususunun tespit edilmemesinin mümkün olmadığı ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kanun çerçevesinde gerçekleştirilen ihalelerde, ihale dokümanının hazırlanması aşamasında ortaya çıkan, gerek Kanun gerekse ikincil mevzuat ile çelişen nitelikte olan düzenlemeler sebebiyle, hak kaybına uğrayabileceğini iddia eden kişilerin başvurması gereken yol ve başvuru şartlarının neler olduğu, 4734 sayılı Kanunun "İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 55'inci maddesinde yer alan;

                    "ş�ikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

                      İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. ş�ikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir." düzenlemesi"  ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin   "Başvuru süreleri" başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;

                    "(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

                  (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

                  (3) Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür." düzenlemesi ile açıkça belirlenerek, ihale dokümanında yer alan bir düzenlemeye karşı ancak, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatında öngörülen sürelerde ve şekilde bir itirazda bulunulabileceği kabul edilmiştir. Dolayısıyla, dokümana itiraz yolunun kullanılmaması sebebiyle, aleyhine bir başvuru bulunmayan, ihale dokümanındaki düzenlemenin mevcut hali ile uygulanması ve ihalenin, ihale dokümanda yer alan düzenlemeler çerçevesinde sonuçlandırılması gerekmektedir.

Bu itibarla, başvuruya konu ihalede, idarece fiyat farkı hesaplanmayacağına ilişkin olarak ihale dokümanında yapılan düzenlemeye yönelik olarak, süresinde bir şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, dolayısıyla ihale dokümanının mevcut haliyle kesinleştiği, başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamede yer alan düzenleme uyarınca tekliflerin oluşturulması gerektiği, ihale dokümanının bir bütün olduğu ve ihaleye teklif sunan isteklilerce birim fiyat teklif mektubunun birinci maddesinde yer alan   "....ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir."  ifadesi ile dokümanın mevcut haliyle kabul edildiğinin beyan edildiği de dikkate alındığında, ihalenin mevcut doküman üzerinden sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, söz konusu ihalede, kesinleşen doküman üzerinden teklifini oluşturan, ihale konusu işe 2014 yılında başlanacağını ve muhtemel artışı ön gören ve teklif fiyatını bu öngörü ile oluşturan isteklinin mağdur edilmemesi gerektiği değerlendirilmektedir.

                      Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, kesinleşen doküman düzenlemelerine göre bir karar verilmesigerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun "ihalenin iptaline" niteliğindeki kararına katılmıyorum.