4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu nun 17.b maddesi çerçevesinde yasak fiil ve davranýþta bulunan isteklinin geçici teminatý gelir kayýt edilir mi?

Ýhaleyi Yapan Daire:  

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:  

Baþvuruya Konu Ýhale:  

2013/164057 Ýhale Kayýt Numaralý “2014 Yýlý Bina, Bahçe Ve Çevrenin Temizliði, Çamaþýrlarýn Yýkanmasý, Ziyaretçi Danýþma Ve Yönlendirme Hizmetinin Yürütülmesi, Kalorifer Tesisatýnýn Ýþletilmesi Ve Kalorifer Yakma Hizmetinin Yürütülmesi, Teknik Hizmetlerin Yürütülmesi Ýþi” Ýhalesi

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:  

Karar:  

Ýtirazen þikâyet dilekçesinde özetle,firmalarýna ait teklif zarfýndan 2 adet teklif mektubu çýkmasý üzerine, ihale komisyonunca 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun 17'nci maddesinin (d) bendi uyarýnca haklarýnda iþlem tesis edildiði ve bu çerçevede tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýlarak, geçici teminatlarýnýn gelir kaydedildiði,   teklif zarfýndan çýkan teklif mektuplarýndan birinde hiç bir bedel yazmadýðý dikkate alýndýðýnda, bu teklif mektubunun ifa kabiliyetinin olmadýðý, taahhüt veya borç altýna sokamayacaðý, dolayýsýyla tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý iþlemi ve geçici teminatýn gelir kaydedilmesi yönündeki idari iþlemlerin mevzuata aykýrý olduðuiddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

Ýdari þžartnamenin "Ýhale konusu iþe iliþkin bilgiler" baþlýklý  2'nci maddesinde   "2.1. Ýhale konusu hizmetin;  

a) Adý: 2014 Yýlý bina, bahçe ve çevrenin temizliði, çamaþýrlarýn yýkanmasý, ziyaretçi danýþma ve yönlendirme hizmetinin yürütülmesi, kalorifer tesisatýnýn iþletilmesi ve kalorifer yakma hizmetinin yürütülmesi, teknik hizmetlerin yürütülmesi iþi" düzenlemesi yer almaktadýr.

06.12.2013 tarihinde gerçekleþtirilen baþvuru konusu ihalede þikâyetçi Arayan Nak. Gýda Temizlik ve Ýnþ. San. ve Tic. Ltd. þžti.-Fýrathan Temizlik Bilgi Ýþlem Ýnþ. Yemek Özel Saðlýk Turizm San.ve Tic. Ltd. þžti. Ýþ Ortaklýðýna ait teklif zarfý içinde, her ikisi de imzalý, kaþeli iki adet teklif mektubu ve iki adet birim fiyat teklif cetveli sunulduðu anlaþýlmýþtýr.

Teklif mektuplarýndan birinin 336.615,64-TL bedel içerdiði, birim fiyat teklif mektubunun ve cetvelinin   usulüne uygun olarak doldurulmuþ olduðu görülmüþtür.

Diðer teklif mektubunun ve birim fiyat teklif cetvelinin ise, bedel yazýlmasý gereken kýsýmlarýnýn boþ býrakýlmak suretiyle, diðer bölümleri doldurulmuþ, imzalanmýþ ve kaþelenmiþ olarak sunulduðu görülmüþtür.

Ýdarece bu durum 06.12.2013tarihinde ihale saati olan 09.35'de düzenlenen "Teklif Zarfý Açma ve Belge Kontrol Tutanaðý" nda "teklif mektubu" hanesine   "uygun deðil"  ibaresi yazýlarak kayýt altýna alýnmýþtýr. Ýdarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde, baþvuru sahibine ait yasaklýlýk iþlemlerinin baþlatýldýðý ve geçici teminat mektubu tutarýnýn gelir kaydedildiði görülmüþtür.

4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun 4 üncü maddesinde;   "Teklif; Bu Kanuna göre yapýlacak ihalelerde isteklinin idareye sunduðu fiyat teklifi ile deðerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri ifade eder."   hükmü yer almaktadýr.

Anýlan Kanunu'nun 17'nci maddesinde   "Ýhalelerde aþaðýda belirtilen fiil veya davranýþlarda bulunmak yasaktýr:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çýkar saðlama, anlaþma, irtikap, rüþvet suretiyle veya baþka yollarla ihaleye iliþkin iþlemlere fesat karýþtýrmak veya buna teþebbüs   etmek.

b) Ýsteklileri tereddüde düþürmek, katýlýmý engellemek, isteklilere anlaþma teklifinde bulunmak veya teþvik etmek, rekabeti veya ihale kararýný etkileyecek davranýþlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teþebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dýþýnda, ihalelerde bir istekli tarafýndan kendisi veya baþkalarý adýna doðrudan veya dolaylý olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katýlamayacaðý belirtildiði halde ihaleye katýlmak.

Bu yasak fiil veya davranýþlarda bulunanlar hakkýnda bu Kanunun Dördüncü Kýsmýnda belirtilen hükümler uygulanýr." hükmü,

Anýlan Kanun'un 58'inci maddesinde   "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranýþlarda bulunduklarý tespit edilenler hakkýnda fiil veya davranýþlarýnýn özelliðine göre, bir yýldan az olmamak üzere iki yýla kadar, üzerine ihale yapýldýðý halde mücbir sebep halleri dýþýnda usulüne göre sözleþme yapmayanlar hakkýnda ise altý aydan az olmamak üzere bir yýla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlmaktan yasaklama kararý verilir."  hükmü yer almaktadýr.

Yukarýda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada deðerlendirildiðinde, 4734 sayýlý Kanun kapsamýnda gerçekleþtirilen ihalelerde saydamlýðý, rekabeti, eþit muameleyi, güvenirliði, gizliliði, kamuoyu denetimini, ihtiyaçlarýn uygun þartlarla ve zamanýnda karþýlanmasýný ve kaynaklarýn verimli kullanýlmasýný saðlamak amacýyla anýlan Kanun'un 17'nci maddesinde belirtilen davranýþlarda bulunulduðunun tespit edilmesi halinde, söz konusu fiili iþleyen ilgililer hakkýnda, fiil veya davranýþlarýnýn özelliðine göre, bir yýldan az olmamak üzere iki yýla kadar kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlmaktan yasaklama kararý verileceði görülmektedir.

4734 sayýlý Kanun'un 17'nci maddesinin (d) bendinde ise, yasak fiil ve davranýþlar arasýnda sayýlan   "ihalelerde birden fazla teklif verme"  fiilinin, ancak birden fazla "fiyat teklifi verilmesi"  halinde iþlenebileceði yönünde düzenleme yapýlmýþtýr. Anýlan Kanun'un 4'üncü maddesinde yer alan "teklif" tanýmý dikkate alýndýðýnda, teklifin esaslý unsurunun "fiyat teklifi" olduðu, teklif bedeli içermeyen mektuplarýn "teklif mektubu" niteliði kazanamayacaðý anlaþýlmýþtýr.

Ýncelemeye konu ihalede, anýlan isteklinin teklif zarfýnda, bir adedi teklif bedeli doldurulmuþ olan, bir adedi teklif bedeli kýsmý boþ býrakýlmýþ olan toplam iki adet teklif mektubu sunulduðu görülmüþ olup, bu durumun 4734 sayýlý Kanun'un 17'nci maddesinin (d) bendi kapsamýnda deðerlendirilemeyeceði sonucuna ulaþýlmýþtýr.

Bununla birlikte, teklif zarfý içerisinde fazladan doldurulmamýþ, imzalý ve kaþeli bir birim fiyat teklif mektubu ve eki cetvelin sunulmuþ olmasýnýn,ihale komisyonunun tereddüde düþmesine sebebiyet verebileceði, dolayýsýyla anýlan isteklinin söz konusu fiilinin 4734 sayýlý Kanun'un 17'nci maddesinin (b) bendinde yer alan fiil kapsamýnda bulunduðu sonucuna varýlmýþ olup, idarece baþvuru sahibi isteklinin teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý ve hakkýnda yasaklýlýk iþlemlerinin tesis edilmesi yönünde gerçekleþtirilen iþlemlerin sonuç itibarýyla mevzuata aykýrý olmadýðý sonucuna ulaþýlmýþtýr.

Ancak, hangi durumlarda geçici teminat mektubu tutarýnýn gelir kaydedileceði 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nda açýkça düzenlenmiþ olup, anýlan Kanun'un 17'nci maddesinin (b) bendi kapsamýnda sayýlan fiil veya davranýþlarda bulunanlarýn geçici teminatlarýnýn irat kaydedileceðine iliþkin bir hüküm bulunmamaktadýr.

Dolayýsýyla, baþvuru sahibi Arayan Nak. Gýda Temizlik ve Ýnþ. San. ve Tic. Ltd. þžti.- Fýrathan Temizlik Bilgi Ýþlem Ýnþ. Yemek Özel Saðlýk Turizm San.ve Tic. Ltd. þžti. Ýþ Ortaklýðýncasunulan geçici teminat mektubu tutarýnýn gelir kaydedilmesi yönünde tesis edilen iþlemin mevzuata uygun olmadýðý, bu çerçevede baþvuru sahibinin geçici teminatýnýn gelir kaydedilmesi iþleminin iptali ve söz konusu geçici teminatýn iade edilmesi yönünde düzeltici iþlem tesis edilmesi gerektiði anlaþýlmýþtýr.

Sonuç olarak, yukarýda mevzuata aykýrýlýklarý belirtilen iþlemlerin düzeltici iþlemle giderilebilecek nitelikte iþlemler olduðu tespit edildiðinden, baþvuru sahibi Arayan Nak. Gýda Temizlik ve Ýnþ. San. ve Tic. Ltd. þžti.- Fýrathan Temizlik Bilgi Ýþlem Ýnþ. Yemek Özel Saðlýk Turizm San.ve Tic. Ltd. þžti. Ýþ Ortaklýðýncasunulan geçici teminat mektubu tutarýnýn gelir kaydedilmesi iþleminin iptali ve söz konusu geçici teminatlarýn iade edilmesi ve bu aþamadan sonraki iþlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleþtirilmesi gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle 4734 sayýlý Kanun’un 65′inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere,

Anýlan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (b) bendi gereðince düzeltici iþlem belirlenmesine,

Oyçokluðu ile karar verildi.

Ýdarece bu durum 06.12.2013 tarihinde ihale saatinde (09.35) düzenlenen "Teklif Zarfý Açma ve Belge Kontrol Tutanaðýnda" , "teklif mektubu" hanesine   "uygun deðil" ibaresi yazýlarak kayýt altýna alýnmýþ olup, idarece gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde de, bu durumun 4734 sayýlý Kanunun 17 (d) maddesi kapsamýnda deðerlendirilerek baþvuru sahibine ait yasaklýlýk iþlemlerinin baþlatýldýðý ve geçici teminat mektubu tutarýnýn gelir kaydedildiði,

Anlaþýlmýþtýr.

Baþvuru sahibi ortak giriþimce birinde bedel yazýlan, her biri ortak giriþimin yetkili kiþilerinin ýslak imzalarýný taþýyan ve ortaklarca ayrý ayrý olarak keþelenmiþ usulüne uygun düzenlenmiþ iki ayrý teklif mektubu sunulmasýnýn, 4734 sayýlý Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde yer alan; "Alternatif teklif verebilme halleri dýþýnda, ihalelerde bir istekli tarafýndan kendisi veya baþkalarý adýna doðrudan veya dolaylý olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek."  fiili kapsamýnda bulunduðu yönündeki idare deðerlendirmesinin uygun olduðu, ayrýca, 4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin son fýkrasýnda;   "Bu madde kapsamýnda istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceði Kurum tarafýndan belirlenir. Gerçeðe aykýrý hususlar içeren taahhütname sunulmasý veya ihale üzerinde kalan istekli tarafýndan taahhüt altýna alýnan durumu tevsik eden belgelerin sözleþme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dýþý býrakýlarak geçici teminatlarý gelir kaydedilir."  þeklinde ifade edilen hüküm uyarýnca da, 4734 sayýlý Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereðince ihale konusu iþe kendileri veya baþkalarý adýna doðrudan veya dolaylý olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verdikleri anlaþýlan baþvuru sahibinin geçici teminat mektubunun da irat kaydedilmesi gerekmektedir.

Bu tür fiil veya davranýþlarýn sözleþme imzalandýktan sonra ortaya çýkmasý durumunda bile, 4735 sayýlý Kamu Ýhaleleri Sözleþmeleri Kanunun "Sözleþmeden önceki yasak fiil veya davranýþlar nedeniyle fesih" baþlýklý 21 inci maddesinin ilk fýkrasýndaki, "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu Ýhale Kanununa göre yasak fiil veya davranýþlarda bulunduðunun sözleþme yapýldýktan sonra tespit edilmesi halinde,  kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleþme feshedilerek hesabý genel hükümlere göre tasfiye edilir." hükmü uyarýnca, kesin teminat ve varsa ek kesin teminat irad kaydedilirken, bu iþlemin 4734 sayýlý Kanun sürecinde ayný hallerin ortaya çýkmasý durumu için konunun þeklen düzenlenmiþ olmasýnýn idarenin geçici teminatýn gelir kaydedilmesine engel teþkil etmeyeceði açýktýr.

4734 sayýlý Kanunun suç sayarak ceza verilmesinin öngördüðü fiillerin vuku bulmasý hali Kamu düzeninin korunmasý açýsýndan Kanunun caydýrýcý olma özelliðini ortadan kaldýrmamaktadýr. Öte yandan, Kanunda ve ikincil mevzuatta hüküm bulunmayan hallerde Kamu Ýhale Kurumunun düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadýr.

Benzer bir hususta, konu, "ÝHALE AþžAMASINDA GERÇEK DIþžI BEYANDA BULUNMAK SURETÝYLE ÝHALEYÝ HÝLE SONUCU ALDIÄžI SAPTANAN LÝMANA YAPILAN ÝHALENÝN ÝPTALÝ ÜZERÝNE FÝRMADAN ALINAN GEÇÝCÝ TEMÝNAT MEKTUBUNUN ÝADESÝNDE ÝDARENÝN MENFAATÝ BULUNMAMASI NEDENÝYLE TEMÝNAT ÝRAD KAYDEDÝLMESÝ GEREKTÝÄžÝ" hakkýndaki Danýþtay I. Dairesinin içtihat niteliðinde ve istiþari görüþ olarak verilen E;1995/86 ve K;1995/102 sayýlý kararý incelendiðinde;

Devlet Su Ýþleri Genel Müdürlüðünce 2886 sayýlý Devlet Ýhale Kanununa göre ihaleye çýkartýlan iþle ilgili olarak uygun teklif verdiði belirlenen þirkete yapýlan ihalenin, þirketin yeterlik belgesi komisyonuna gerçekdýþý beyanda bulunmak suretiyle gerçekleþtiðinin saptanmasý sonucu iptal edilmesi üzerine, þirketten alýnan geçici teminat mektubunun iadesi için 6200 sayýlý Kanunun 35. maddesi gereðince Danýþtay I. Dairesince içtihat niteliðinde verilen görüþe iliþkin kararda;

"…….

Görüldüðü gibi ihaleye gerçek dýþý belge vererek ihaleyi almýþ olan isteklinin ihale safhasýnda, iptal edilen ihale nedeniyle geçici teminatýnýn ne olacaðý hakkýnda hüküm mevcut olmadýðý gibi, sözleþmesi yapýlanlardan da sözleþmenin bozulmasý halinde kesin teminat hakkýnda ne gibi iþlem yapýlmasý gerektiði konusunda hüküm bulunmamaktadýr.

Kanunun "Ýhale iþlemlerinde yasaklar ve sorumluluklar" baþlýklý kýsmýnýn 83, 84 ve 85. maddelerinde de yasak fiil ve davranýþlar tarif ve tadat edilmekte, geçici yasaklama ve ceza sorumluluðu ve sonuçlarý hükmü baðlanmakta, ancak bu maddelerde de ihalesi iptal edilen istekliye ait geçici teminat hakkýnda ne yolda iþlem yapýlacaðý konusunda bir hüküm vazedilmemektedir. Bilindiði gibi cezai niteliði olan bir konunun (teminatýn irad kaydedilmesi) ancak kanunla düzenlenmesi gerekli olup, açýklýk olmayan hallerde lehte yorum yapýlmasý genel hukuk prensibi gereðidir.

Nitekim 2886 sayýlý Kanunun 6. maddesine göre ihaleye katýlmayacak olanlarýn ihalelere girmesi halinde yapýlacak iþlemler hakkýnda kanunda mevcut olan boþluk þu ana kadar Bakanlar Kurulu kararý eki Tip þžartnamelerin 4.maddesinde "2886 sayýlý Kanunun 6.maddesinde yazýlý kimseler doðrudan veya dolaylý olarak ihalelere katýlamazlar. Bu yasaðý saymayarak ihaleye girenin üzerine ihale yapýlmýþ bulunursa ihale bozularak geçici teminatý, sözleþme yapýlmýþsa bozularak kesin teminatý gelir kaydolunur" þeklinde düzenlenmiþ ise de ihtilaf halinde yargýda, savunmada karþýlaþýlabilecek güçlükler düþünülerek söz konusu hükmün Bayýndýrlýk ve Ýskan Bakanlýðýnca hazýrlanan ve halen TBMM’de bulunan “2886 sayýlý Devlet Ýhale Kanununun Bazý Maddelerinde Deðiþiklik Yapýlmasý Hakkýnda Kanun Tasarýsý” taslaðýnýn 3.maddesi ile kanunun 6. maddesine ithal edilmesi de bu düþünceyi doðrulamaktadýr.

Öte yandan teminat genelde banka teminat mektubu þeklinde verilmekte olup, bu mektuplarýn metinlerinde de Devlet Ýhale Kanununun yukarýda belirtilen maddelerinde öngörülen sebeplerin gerçekleþmesi ve mektup konusu bedelin idarece istenmesi halinde derhal ödeneceði belirtilmekte olup, metinde yazýlý sebeplerin dýþýnda bir sebeple gelir kaydý isteminin teminat veren bankalarca da ihtilafa dönüþtürülmesi ihtimali bulunmaktadýr. Ýþbu yazýmýza konu ettiðimiz olayda teminatýn müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatýn kefalet veya garanti niteliði aþýp, sözleþmede ve kanunda olmayan bir cezai þart olarak uygulanmasý sonucu doðuracaktýr.  Genel Müdürlüðümüz ise kanun ve sözleþmede yer almayan bir cezai þartýn uygulanmasýnýn hakkaniyete uygun olmayacaðý, cezai bir yaptýrýmýn ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceði düþüncesi ile teminatýn müteahhide iade edilmesinin uygun olduðu görüþündedir.

Genel Müdürlüðümüz geçici teminatý iade ettiði takdirde sadece teminat miktarý kadar bir paradan mahrum kalacaktýr. Buna mukabil gelir kaydetmesi halinde doðacak ihtilafýn idare aleyhine sonuçlanmasý durumunda ise yine teminat tutarý kadar bir meblað iade etmek zorunda kalacaðý gibi teminatýn irad kaydedilmesi nedeniyle yüklenicinin bankalar nezdindeki ticari itibarýnýn olumsuz etkilenmesi nedeniyle munzam bazý külfetlere katlanma olasýlýðý doðabilecektir.

……….

Görüldüðü üzere, isteme konu husus, 6200 sayýlý Kanunun 35. maddesi kapsamýnda idare ile yüklenici firma arasýnda çýkan "hukuki ihtilaflarýn sulh yoluyla halli" için Danýþtayýn uygun görüþünü gerektiren bir nitelik taþýmamakta geçici teminat mektubuyla ilgili olarak, Danýþtayýn ön izni söz konusu olmaksýzýn, 2886 sayýlý Kanun hükümleri çerçevesinde, idarece iþlem yapýlmasý zorunlu bir alana iliþkin bulunmaktadýr.

………..

2886 sayýlý Devlet Ýhale Kanununun 25. maddesinde, "Ýsteklilerden, ihale konusu olan iþin tahmin edilen bedelinin % 3′ü oranýnda geçici teminat alýnýr." hükmü yer almaktadýr. Kanunun 54. maddesi, sözleþme yapýlmadan önce kesin teminatý yatýrmayan yüklenicinin geçici teminatýnýn gelir kaydedileceði; 57. maddesi de, verilen süre içinde geçici teminatý kesin teminata çevirmeyen ve noterlikçe tescil edilmiþ sözleþmeyi idareye vermeyen yüklenicinin geçici teminatýnýn gelir kaydedileceði, hükmünü içermektedir. Bunlarýn dýþýnda,  2886 sayýlý Yasada geçici teminatýn gelir kaydedilmesine iliþkin baþkaca bir hüküm bulunmamaktadýr.

2886 sayýlý Yasanýn 62. maddesinin son fýkrasýndaki, gelir kaydedilen kesin teminatýn yüklenici veya müþterinin borcuna mahsup edilemeyeceði yolundaki hükümden de anlaþýlacaðý üzere, teminatýn gelir kaydý bir cezai þart niteliðindedir. Cezai þart niteliðinde olan gelir kaydýnýn yasal bir hükme dayanmasý gerekmektedir. Olayýmýzda ise, yukarýda belirtilen geçici teminatýn gelir kaydýna olanak tanýyan yasa hükümlerinin tatbiki mümkün görülmemektedir. Bu sebeple yasal dayanaktan yoksun olmasý nedeniyle söz konusu geçici teminatýn gelir kaydýna olanak bulunmamaktadýr. Bu durumda gelir kaydý mümkün olmayan geçici teminatýn iadesi iþleminin de, 6200 sayýlý Yasanýn 35.maddesinde ifadesini bulan, "bir hakkýn tanýnmasý veya yararýn terkini" niteliðini taþýmadýðý açýk bulunmaktadýr.

Açýklanan nedenlerle istemin, 6200 sayýlý Devlet Su Ýþleri Genel Müdürlüðü Teþkilat ve Vazifeleri Hakkýnda Kanunun 35. maddesinin ikinci fýkrasý kapsamýna girmediðine ve "incelenmesine olanak bulunmadýðýna karar verilmesi gerektiði” yolundaki usul yönünden ayrýþýk oylarýna karþý 6200 sayýlý Devlet Su Ýþleri Umum Müdürlüðü Teþkilat ve Vazifeleri Hakkýnda Kanunun 35. maddesinde; bir mukavele mevcut olsun olmasýn, Umum Müdürlük ile diðer Devlet daireleri, müessese ve teþekküller veya hakiki ve hükmü þahýslar arasýnda çýkan ve henüz kaza mercilerine, mahkeme ve icraya intikal etmemiþ bulunan hukuki ihtilaflarýn sulh yoluyla hallinde menfaat görüldüðü takdirde, bir hakkýn tanýnmasýný veya menfaatin terkinini tazammun eden anlaþmalar yapmaya 1995 yýlý Bütçe Kanununda Danýþtayýn uygun görüþünü gerektiren 6200 sayýlý Kanunun 35. maddesi için gösterilen parasal sýnýrý aþan miktar olan ve geçici teminatý oluþturan 12.900.000.000 TL lik teminat mektubunun firmaya iade edilmesi halinin, sonuçta bir menfaatin terkinini gerektirdiði görüþüne oyçokluðuyla varýlmakla iþin esastan incelenmesine geçildi.

………

Geçici teminatýn hangi hallerde gelir kaydedileceði de Yasanýn 54. ve 57. maddelerindeki hallere münhasýr kýlýnmýþ olup, ihaleye fesat karýþtýrma konusunu düzenleyen 84.maddede teminatlara iliþkin herhangi bir hüküm yer almamýþtýr.

Kuþkusuz, ihalenin feshine neden olunmasý dolayýsýyla idarenin uðrayacaðý zararý telafi edebilmesinin hukuki yollarý her zaman için saklý olacaktýr. Teminatýn idarenin uðradýðý ya da uðrayacaðý zararla herhangi bir illiyet rabýtasý söz konusu deðildir.

Öyle olsaydý, teminatýn idarenin zararýndan fazla olmasý halinde, ya da idarenin zararý söz konusu olmayan hallerde, feshe raðmen teminatýn kýsmen ya da tamamýnýn iadesi söz konusu olmak gerekirdi.

2886 sayýlý Yasada düzenlenen teminatlar, açýklanan nedenlerle ancak yasal ceza niteliðinde olduðundan, yorum yoluyla yasada belirlenen haller dýþýnda teminatýn gelir kaydedilmesi mümkün olmamak gerekir.

Ýhaleye fesat karýþtýrma sorunu, 84. maddede öngörülmüþ müeyyideler dýþýnda teminatlarý da kapsayacaðý söz konusu olduðunda, bu olayda olduðu gibi, ayný suçu iþlemiþ olduðu saptanan diðer beþ firmaya da ayný müeyyidenin uygulanmasý gerekirdi. Çoðunlukgörüþünün genel ceza ilkelerine aykýrý sonuçlar doðuracaðý, açýklanan nedenlerle "istemin kabulü gerektiði" yolundaki ayrýþýk oylarýna karþýlýk, dosyanýn incelenmesinden "… Pompaj Sulamasý II. Kýsým Ýnþaatý" iþinin 2886 sayýlý Devlet Ýhale Kanunu uyarýnca kapalý teklif usulü ile ihaleye çýkartýldýðý, ihaleye katýlma belgesi alan 36 istekliden 34 ünün teklif verdiði ve ayný Kanunun 28. maddesi gereðince ihale komisyonun deðerlendirmesi sonucu,… Ýnþaat A. þž.'nin teklifinin uygun teklif olarak belirlendiði, 27.10.1994 gününde ihale komisyonu kararýnýn genel müdür tarafýndan onaylandýðý, bu karar Maliye Bakanlýðýnda vize aþamasýnda iken Genel Müdürlüðe intikal eden iki ihbar dilekçesi üzerine yapýlan soruþturma sonucunda ihaleyi kazanan … A. þž. firmasýnýn da aralarýnda bulunduðu altý firmanýn yeterlik belgesi komisyonuna  gerçek dýþý beyanda bulunarak idareyi yanýlttýklarýnýn ve … Ýnþaat A.þž.'nin ihaleyi hile sonucu aldýðýnýn saptanmasý üzerine  Genel Müdürlüðün yanýlmaya maruz kalarak verdiði kararýn Genel Müdürlükçe onaylanmamak suretiyle 26.12.1994 tarihinde ihalenin iptal edildiði, yeterlik belgesi komisyonuna  gerçek dýþý beyanda bulunan firmalar hakkýnda 2886 sayýlý Kanunun 84. maddesine göre ihalelere katýlmaktan geçici yasaklama kararý alýndýðý gibi firma yetkililerinin suç oluþturan fiilleri için Ankara Cumhuriyet Baþsavcýlýðýna suç duyurusunda bulunulduðu, anlaþýlmaktadýr.

Ýhale, 2886 sayýlý Kanunda yazýlý usul ve þartlarla iþin istekliler arasýndan seçilecek birisi üzerinde býrakýldýðýný gösteren ve yetkili mercilerin onayý ile tamamlanan sözleþmeden önceki iþlemleri ifade ettiðine göre, taraflara, bu aþamada bile bazý hukuki yükümlülükler tahmil etmektedir. Ýhale üzerinde býrakýlan istekli, müteahhid olarak anýlma hakkýný kazanmaktadýr.

Ýhaleye katýlan tüm isteklilerden geçici teminat alýnmasýnýn amacý da, ihale üzerinde kalan firmanýn, sözleþmeyi imzalamasý ve kesin teminat vermesinin garanti altýna alýnmasýný temin etmektir. Müteahhit, yasal tarifinden ve kelimenin anlamýndan da belirgin bulunduðu üzere, taahhüdü üstlenmiþ kiþidir. Ýhalenin, yazýlý bir sözleþmeye baðlanmasý genel bir koþul olmakla beraber, yasada öngörülen özel hallerde sözleþme yapýlmasý zorunlu da deðildir. Bu hususlara iþaret etmemizin nedeni, sözleþmenin yazýlý biçimde imza altýna alýnmadan önce de salt ihalenin yapýldýðýnýn ilgilisine bildirilmesinin de hukuki yaptýrýmý olduðunu belirtmektir.

Olayýmýzda da, firmalardan geçici teminat alýnmýþ ve ihale sonuçlandýrýlarak, müteahhidin … Ýnþaat A. þž'i olduðu belirlenmiþtir. Bu aþamada müteahhit, kesin teminat vermeyip, sözleþme imzalamaktan da imtina etmiþ bulunsa idi, geçici teminatýn irat kaydedilmesinde herhangi bir duraksama olmayacaktý. Geçici teminat mektubunun iþlevi, müteahhidi sözleþme imzalamaya ve giderek, üstleneceði iþi sözleþme ve þartname hükümlerine uygun biçimde yapmaya yöneltmek olduðuna göre,idarenin müteahidin kötü niyetini iþin hemen baþýnda saptayýp ihaleyi fesh etmesini, müteahhidin imzadan kaçýnmasýndan daha az bir yatýrýmla karþýlanacaðýný, ihaleyi kazanamayan isteklilerle bir tutulup, teminat mektubunun iade edileceðini düþünmek, bir hakkýn sýrf gayri izrar eden suistimalini Kanunun himaye etmiyeceði genel ilkesini gözardý etmek demektir.

Ýdare anýlan müteahhidin, daha iþin baþýnda yasal olmayan bazý iþlemlere baþvurduðunu belirleyip, ihaleyi fesh etmiþtir.  Bu ihaleyi bozmakta, idarenin haklý bir nedeni varsa ki vardýr, geçici teminatý hazine lehine irat kaydetme hakký da oluþmuþtur. Ýdarenin ihaleyi haksýz bozmasý halinde, yüklenicinin ihaleye girmek ve teminat vermek için yaptýðý masraflarý istemeye hakkýnýn doðacaðýna da kuþku yoktur. Ýdarenin sözleþmeyi haksýz bozmasýnýn nasýl bir yaptýrýmý varsa, haklý fesih halinin de idareye, olasý zararlarýný karþýlamak için bir olanak saðlamasý, hukuki himayeye mazhar olmalýdýr. Gerçekte, idare bu fesih iþleminden baþkaca bir zarara uðramýþ ise onun tazminini de ayrýca isteyebilir.

Bu anlamda, teminat mektuplarýnýn irat kaydedilmesi, bu zararýn mahsubuna da olanak vermez; ayrý ayrý hukuki sonuçlarý vardýr. Bu taahhüdün sözleþme ve þartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesine engel oluþturan eylemler yükleniciden gelmiþ ve idare de bunu belirlediði için haklý olarak ihaleyi bozmuþtur. Bunun doðal sonucu da geçici teminatýn irat kaydedilmesidir. Teminat mektuplarýnýn Hazine lehine irat kaydedilmesi iþlemini, amme cezasý olarak nitelemekte, olanaksýzdýr.

Bu cezai þart, Borçlar Kanununun 19.maddesinde öngörülen, sözleþme serbestisi ilkesinin bir sonucudur.

Bu durumda, geçici teminat mektubunda belirli bedelin gelir kaydedilmesi gerektiðinden, teminat mektubunun iadesinde idarenin menfaatinin bulunmamasý nedeniyle istemin reddine ve dosyanýn Danýþtay Baþkanlýðýna sunulmasýna usul ve esasta karar verildi." denilmiþtir.

Görüldüðü üzere, idarenin, "Ýþ bu yazýmýza konu ettiðimiz olayda teminatýn müteahhide iade edilmeyerek irad kaydedilmesi teminatýn kefalet veya garanti niteliði aþýp, sözleþmede ve kanunda olmayan bir cezai þart olarak uygulanmasý sonucu doðuracaktýr. Genel Müdürlüðümüz ise,kanun ve sözleþmede yer almayan bir cezai þartýn uygulanmasýnýn hakkaniyete uygun olmayacaðý, cezai bir yaptýrýmýn ancak kanunla düzenlenerek uygulanabileceði düþüncesi ile teminatýn müteahhide iade edilmesinin uygun olduðu görüþündedir." gerekçesine dayanýlarak irad kaydettiði geçici teminatýn iadesi yönündeki iradesi karþýsýnda, Danýþtay I. Dairesi, irad kaydeden idare iþlemlerinin iadesine iliþkin teminat mektuplarýnýn hazine lehine irat kaydedilmesi iþlemini, Borçlar kanununun 19 uncu maddesindeki sözleþme serbestisi ilkesinin bir sonucu hükmü ile iliþkilendirilerek, iþlemi amme cezasý olarak nitelendirmemiþ olup, isteði "menfaat terkini" gerektirdiði gerekçesiyle reddedilmiþtir.

Netice itibariyle, isteklilerin ihale sürecinde kullandýklarý belgelerin ve belgelerdeki bilgilerin gerçekliðinden sorumlu olduklarý bu çerçevede, þikayete konu ihaleye katýlan baþvuru sahibi tarafýndan birinde bedel içeren, diðerinde bedel içermeyen, her biri ortaklarýn yetkili kiþilerinin ýslak imzasýný taþýyan ve ortaklarca ayrý ayrý kaþelenmiþ usulüne uygun düzenlenmiþ þekilde iki ayrý teklif mektubu sunulmasýnýn, 4734 sayýlý Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde yer alan; "Alternatif teklif verebilme halleri dýþýnda, ihalelerde bir istekli tarafýndan kendisi veya baþkalarý adýna doðrudan veya dolaylý olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek."  fiili kapsamýnda bulunduðu, bu nedenle, anýlan isteklihakkýnda ihalelere katýlmaktan yasaklama kararý verilmesini teminen gerekli iþlemlerin baþlatýlmasý ve geçici teminatýn da gelir kaydedilmesi yönündeki idare kararýnýn yerinde olduðu sonucuna varýlmýþtýr.

Açýklanan nedenlerle; baþvuru sahibinin iddiasýnýn Ýhalelere Yönelik Baþvurular Hakkýnda Yönetmeliðin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararýna dayanak teþkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapýlan inceleme sonucunda, baþvuru sahibinin bu fiili durumunun, 4734 sayýlý Kanunun 17 (d) maddesi kapsamýnda deðerlendirilerek baþvuru sahibine ait yasaklýlýk iþlemlerinin baþlatýlmasý ve geçici teminat mektubu tutarýnýn da gelir kaydedilmesi yönünde idarece gerçekleþtirilen idari iþlemlerin yerinde olduðuna iliþkin "Ýtirazen þikayet baþvurusunun reddine" karar verilmesi gerektiði yönündeki düþüncem ile, bu hususlar hakkýnda Kurul çoðunluðunca verilen karara katýlýyorum.