Katı atık toplama işinde, isteklinin kendi malı olması istenen araçların teknik özelliklerine idari şartnamede yer verilmemesi mevzuata aykırılık teşkil eder mi?

Pendik Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 10.07.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan "Evsel Nitelikli ve Endüstriden Kaynaklı Tehlikeli Olmayan Atıkların Toplanması ve Taşınması" ihalesine ilişkin olarak Esa Nakış Tem. Teks. San.ve Tic. Ltd. ş�ti.nin 04.07.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idarece süresi içinde bir karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 22.07.2014tarih ve 23645sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.07.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2014/2242sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari ş�artname'nin 7.5.2'nci maddesinde yer alan "Aşağıdaki araçlar için kendi malı olma şartı aranmaktadır.

a) 13+1,5 m3 Vinçli Çöp Toplama Aracı 2 adet

b) Konteyner Yıkama Aracı 1 adet" düzenlemesinde isteklinin kendi malı olması istenilen söz konusu araçlara ilişkin model, motor gücü, takılacak sistemleri gibiteknik bilgilere İdari ş�artname'de yer verilmemesinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Tesis, Makine, Teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" başlıklı 9.1'inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, söz konusu maddede araç özelliklerinin belirtilmemesinden dolayı ihaleye katılacak isteklilerin farklı özellikteki araçlara ilişkin belgeleri teklifleri ile birlikte sunacakları, idare tarafından yapılacak değerlendirmenin objektif kriterler çerçevesinde olamayacağı, ayrıca İdari ş�artname'de kendi malı olması istenilen araçların hangi şekilde tevsik edileceğinin de belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) İdari ş�artname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesinde "Tüm personel resmi, dini, milli bayram ve 1 Mayıs İşçi ve Dayanışma Bayramında olmak üzere toplam 22,5 gün fazla çalışma yapacaktır." düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırılık teşkil ettiği, anılan Kanun'a göre bir işçinin haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu, bu nedenle ihale kapsamında istihdam edilen tüm personelin tamamının ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalıştırılması mümkün olmadığından sözleşme süresince anılan günlerde çalışan personele ödenecek ilave ücretin, ihale kapsamında istihdam edilecek toplam işçi sayısı ile ihale konusu iş sürecindeki toplam tatil günü sayısının çarpımı ile hesaplanmasına imkan bulunmadığı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personele ilave ücret ödenecek gün sayısının idarece vardiya programı dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği, idare tarafından yapılan düzenlemeye göre öngörülecek maliyetin, uygulamada ortaya çıkacak maliyete göre yüksek çıkmasına ve teklif bedelinin yükselmesine dolayısıyla haksız ödemeye neden olacağı, söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.8' inci maddesine de aykırılık teşkil ettiği, bu konuda Kurul tarafından alınmış 2014/UH.II-530, 2013/UH.II-3718 sayılı kararların bulunduğu,

3) Teknik ş�artname'nin 7.2.10'uncu maddesinde "Yüklenici işin denetimini yapmak amaçlı vardiya amirleri ile çöp toplama işinin kontrolünde idare tarafından görevlendirilecek kontrol çavuşlarının, bölge kontrolünde kullanılmak üzere 4 adet minimum 120 ve üzeri HP motor gücüne sahip minimum 2430mm dingil mesafesine sahip, klimalı, çift kabin kamyonet iş süresince hazır bulunduracak ve teklif fiyatına dahil edilmiş sayılacaktır." düzenlemesinin yer aldığı ancak yüklenici tarafından temin edilecek 4 adet kamyonete ait hangi giderlerin teklif fiyata dahil olduğuna İdari ş�artname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesinde yer verilmediği, buna ilişkin teklif cetvelinde satır açılmadığı, araçların ihale konusu iş süresince günde kaç saat ya da ortalama kaç km çalışacaklarının belirtilmediği, bu nedenle yakıt sarfiyatının sağlıklı bir şekilde hesaplanamayacağı, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

4) Teknik ş�artname'nin 8.10'uncu maddesinde "İşbu hizmet kapsamında çalıştırılacak tüm personelin bu işten doğacak ihbar ve kıdem tazminatları yükleniciye ait olacak ve bu bedeller teklif fiyata dahil edilmiş sayılacaktır." düzenlemesinin yer aldığı ancak Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30'uncu maddesinde yer alan açıklamalar çerçevesinde, her ne kadar ihale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı nitelikte olmasa da ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamının idarede geçirecek personel sayısı belirlendiğinden kıdem ve ihbar tazminatı giderlerinin sözleşme ve genel giderler içerisinde değerlendirilmesi gerektiği, kıdem ve ihbar tazminatlarını hak etmenin belirli koşullara bağlı olması ve sözleşmenin uygulanması aşamasında bu koşulların ortaya çıkmasının belirsiz olması nedeniyle kesin olmayan bir gider kalemine ilişkin isteklilerin teklif sunmasına yönelik düzenleme yapılmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

 5 ) Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın yürürlük tarihinin 29.11.2013 olduğu, söz konusu ihalenin ilan tarihinin 11.06.2014 olduğu dikkate alındığında,   İdari ş�artname'nin "Fiyat farkı" başlıklı 46.1.1'inci maddesinde yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmadığı, yeni düzenleme ile "asgari ücretteki artış miktarı" şeklinde ifade edilen fiyat farkı hususu değişiklik sonrası "brüt işçilik maliyeti"   şeklinde ifade edildiği, bununla birlikte artış miktarı ifadesinin oransal olarak değiştirildiği, fiyat farkı hesaplanması konusunda yapılan söz konusu değişiklikle, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplamasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verildiği, bununla birlikte sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise uygulama ayındaki fiyat farkına esas olacak brüt maliyetin hesabında, asgari ücretteki artış miktarının değil, brüt artış oranının esas alınacağının düzenlendiği, bu değişiklik ile asgari ücretin üzerindeki ödemelerin de fiyat farkına konu edilebilmesinin sağlandığı, değişiklikten önceki mevzuat ile sadece asgari işçilik ücretinde gerçekleşen değişiklik miktarı fiyat farkına konu olurken, değişiklik ile, brüt asgari ücretin üzerinde ödenecek ücreti de kapsayan brüt işçilik maliyetinde gerçekleşen değişikliğin oransal olarak hesaplanması ve fiyat farkına konu edilebilmesinin sağlandığı, bu nedenlerle   mevcut doküman düzenlemeleri çerçevesinde teklif verecek isteklilerin tekliflerini yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre fiyat farkı hesaplanacağını kabul ederek mi yoksa doküman düzenlemelerinde yer alan, ancak yürürlükte olmayan fiyat farkı düzenlemesine göre fiyat farkı uygulamasının yapılacağını kabul ederek mi tekliflerini oluşturacağı konusunda da belirsizlik olduğu, bu durumun ödemeler konusunda yükleniciyle sorun yaşanmasına neden olacağı, sağlıklı teklif hazırlanamayacağı zira bu konuda Kurul tarafından alınan 2014/UH.III-1766 sayılı kararın bulunduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

                      1 ) Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu" başlıklı 41'inci maddesinde, "(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

                  (2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir." hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler" başlıklı 9'uncu maddesinde, "9.1.  İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir." açıklaması,

İdari ş�artname'nin "İhale konusu işe ilişkin bilgiler" başlıklı 2'nci maddesinde, "2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Evsel Nitelikli ve Endüstriden Kaynaklı Tehlikeli Olmayan Atıkların Toplanması ve Taşınması

b) Miktarı ve türü:

250 Personel İle 18 Ay Süreli Personel Hizmeti Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Pendik İlçesi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır." düzenlemesi,

Anılan ş�artname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7'nci maddesinde, "7.5.2. Aşağıdaki araçlar için kendi mali olma şartıaranmaktadır.

a) 13+1,5 m3 Vinçli Çöp Toplama Aracı 2 adet

b) Konteyner Yıkama Aracı 1 adet" düzenlemesi,

İhaleye ait 14.02.2014 tarihli ilana ilişkin olarak yayımlanan 25.06.2014 tarihli düzeltme ilanında, "İhale ilanının 4.3.2. Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu: başlıklı maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir;

Aşağıdaki araçlar için kendi mali olma şartı aranmaktadır.

a) 13 + 1,5 m3 Vinçli Çöp Toplama Aracı 2 adet

b) Konteyner Yıkama Aracı 1 adet" düzenlemesi,

Teknik ş�artname'nin "Araçlar ve Çalışma Durumları" başlıklı 7'nci maddesinde, "7.2. Çöp Toplama araç özellikleri

7.2.1. Bu işte çalıştırılması öngörülen çöp araçları ile daha kaliteli hizmet sunulması ve oluşabilecek emisyon vb. çevre kirliliği nedeniyle maksimum 6 yaşında, kasaların imalat tarihleri de maksimum 6 yaşında olmalıdır. İşe başlangıcında araç ruhsat belgeleri idareye sunulacaktır.

…

7.2.3. 13+1.5 m³ kapasiteli çöp toplama aracı minimum 230 ve üzeri HP motor gücüne sahip, (ş�asisi) 4×2 araç olacaktır. Araç 12 ton istihap hadli olacaktır. 13+1.5 m³ hidrolik aracın çöp toplama haznesi hidrolik sıkıştırmalı olacak kendi haznesi içindeki damper yardımıyla da çöpleri boşaltılabilecektir. Araçlardan en az 4 adetinde 2 ton yer altı konteynerı boşaltabilen uzaktan kumandalı araca monte edilmiş vinç mevcut olacak olup, isteklilerin talepleri halinde yeraltı konteyneri çalışma şekilleri ihale öncesinde gösterilecektir.

…

7.5. Çöp Konteyneri Yıkama Aracı

Bu işte çalıştırılması öngörülen, Çöp konteyneri yıkama ve dezenfekte aracı, maksimum 6 yaşında, minimum 160 HP arası motor gücünde kamyon şasisi (4×2 olacak )   üzerinde ekstra basınçlı yıkama sistemli çöp konteyneri yıkama ve dezenfekte ekipmanı bulunacaktır. Aracın üst yapı motor gücü min. 60 HP olması gerekmektedir. Aracın paslanmaz saçtan 5 tonluk temiz, 5 tonluk da pis su tankı ve arıtma sistemi bulunacaktır. Yıkanacak konteynerler aracın arka kısmından kumandalı hidrolik sistemle aracın içerisine alınacak, araç içerisinde iç ve dış yıkaması   (basınçlı su ile ) yapılacaktır. Araç aylık 26 gün üzerinden 2 vardiya şeklinde çalışacak ve bir vardiyada maksimum 80 km yol yapacaktır. Araç iş süresince yıllık 37.000 (otuzyedibin)   konteyner yıkayacak olup aracın her türlü bakım, yedek parça, onarım, sigorta, akaryakıt vb. gideri yüklenici tarafından, bütün temizlik sarf malzemeleri (dezenfektan, su) idarece karşılanacaktır." düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan hüküm ve düzenlemelerden makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idarelerce işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu, isteklinin kendi malı olması istenilen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için teknik kriterler ve özelliklerine yönelik düzenlemelerin İdari ş�artname'de belirtilmesi gerektiği anlaşılmakla birlikte ihale dokümanının bir bütün olduğu, istekliler tarafından ihale dokümanının içeriğinin dikkatli bir şekilde incelenmesi ve tekliflerin de buna göre oluşturulması gerektiği açık olduğundan, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibinin bu iddiasında yer alan isteklilerin kendi malı olması istenen araçların nasıl tevsik edileceği hususunun İdari ş�artname'de düzenlenmemiş olmasının mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin yapılan değerlendirmede, söz konusu hususun hangi belgelerle tevsik edileceğinin aktarılan Tebliğ açıklamaları ve Yönetmelik hükmü ile açıkça belirtilmiş olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının bu kısmı da yerinde görülmemiştir.

2) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari ş�artname'nin   "Teklif fiyata dâhil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesinde, "25.1. vergi(KDV Hariç), resim, harç ve benzeri giderler, ulaşım giderleri, teklif fiyata dahil edilecektir.

25.2.25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3.Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Tüm personel resmi, dini, milli bayram ve 1 Mayıs İşçi ve Dayanışma Bayramında olmak üzere toplam 22,5 gün fazla çalışma yapacaktır.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı), yemek masrafı aylık gün sayısı olarak 26 (yirmialtı) gün esas alınacaktır. Personelin yol gideri günlük brüt (7 TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yol giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Personelin yemek gideri günlük brüt (7 TL) olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yemek giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

                      * Yüklenici işin daha sağlıklı yapılabilmesi amacıyla Çevre Mühendisi, denetim çavuşlarına, vardiya amirlerine, tıbbi atık aracına ve vinçli çöp toplama araçlarına (19 adet) her yöne minimum 1000 dk görüşmesi bulunan cep telefonu hattı tahsis edilecek ve bu hat numaraları idare ile paylaşılacaktır.

                      ** Yüklenici işin daha sağlıklı yapılabilmesi amacıyla Çevre Mühendisi, kontrol çavuşları, vardiya amirleri, tıbbi atık aracı ve vinçli çöp toplama araçlarına (19 adet) minimum 7,9 inç ekrana sahip android işletim sistemli minimum 1024×768 ekran çözünürlüğüne sahip dokunmatik tablet verecektir. Bu tabletler ile personeller birbirlerine resim vb. dosyaları iletebilecek altyapısı olacaktır. Bu altyapı için kaynaklanacak tüm iletişim giderleri (maksimum 4GB/ay veri indirme kapasiteli) yüklenici tarafından karşılanacak olup bu giderler teklif fiyatına dahil edilmiştir sayılacaktır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4.Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2 (iki) olarak tespit edilmiştir." düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu ihaleye ilişkin birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

Yukarıda aktarılan İdari ş�artname'nin 25'inci maddesinde yer alan düzenlemeden ve birim fiyat teklif cetvelindeki kalemlerden ihale konusu işte istihdam edilecek personelin tamamının işin süresi olan 18 ay boyunca ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalışacağının açıkça düzenlendiği ve buna uygun olarak birim fiyat teklif cetvelinde her bir iş grubunda resmi bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalar için gün üzerinden teklif alındığı, yapılması öngörülen fazla çalışmanın işçilerin hafta tatilinde çalışmasına yol açmaması nedeniyle mevzuata uygun olduğu, söz konusu düzenlemelerin tekliflerin hazırlanmasında, değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanmasında tereddüt veya çelişki yaratmadığı, dolayısıyla mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik ş�artname'nin 7.2.10'uncu maddesinde "Yüklenici işin denetimini yapmak amaçlı vardiya amirleri ile çöp toplama işinin kontrolünde idare tarafından görevlendirilecek kontrol çavuşlarının, bölge kontrolünde kullanılmak üzere 4 adet minimum 120 ve üzeri HP motor gücüne sahip minimum 2430mm dingil mesafesine sahip, klimalı, çift kabin kamyonet iş süresince hazır bulunduracak ve teklif fiyatına dâhil edilmiş sayılacaktır." düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye teklif verecek isteklilerin ihale dokümanında belirlenen kurallar çerçevesinde teklif fiyatlarını hazırlayacak olmalarından dolayı yapılan düzenlemelerin isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlamasını sağlayacak nitelikte olması gerekmektedir.

Bu çerçevede şikâyete konu maddede hizmetin mevcut ihale dokümanına uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamak üzere yüklenicinin kontrol çavuşlarınca ihale konusu bölgenin kontrolünde kullanılmak üzere 4 adet minimum 120 ve üzeri HP motor gücüne sahip minimum 2430 mm dingil mesafesine sahip, klimalı, çift kabin kamyoneti bulundurmasının istenildiği, ancak ihale konusu iş kapsamında kullanılacak diğer araçların birim fiyat teklif cetvelinde ayrı iş kalemleri olarak yer aldığı halde, bu araç için ayrı bir iş kalemi açılmadığı, ayrıca diğer araçların teklif fiyatı kapsamındaki giderlerine ilişkin hususlara ihale dokümanı içerisinde yer alan birim fiyat tarifleri listesinde yer verilmesine rağmen söz konusu araçla ilgili hangi giderlerin teklif fiyatına dahil olduğuna ilişkin bilgilerinde bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüş ve bu nedenle söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği belirlenmiştir.

4) Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik ş�artname'nin 8.10'uncu maddesinde "İşbu hizmet kapsamında çalıştırılacak tüm personelin bu işten doğacak ihbar ve kıdem tazminatları yükleniciye ait olacak ve bu bedeller teklif fiyata dahil edilmiş sayılacaktır." düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan işlerde isteklilerin kendi öngörüleri çerçevesinde kıdem ve ihbar tazminatlarına ilişkin gider belirlemeleri gerektiğinin açık olduğu, tekliflerin İdari ş�artname'nin yukarıda aktarılan "Teklif fiyata dâhil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesi ve birim fiyat teklif cetveli çerçevesinde hazırlanması ve değerlendirilmesi gerektiğinden hareketle Teknik ş�artname'de yer alan iddiaya konu düzenlemenin, ihaleye teklif verilmesine engel teşkil etmediği, bu nedenle başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5) Başvuru sahibinin 5'inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari ş�artname'nin "Fiyat farkı" başlıklı 46.1.1'inci maddesinde, "46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1.

Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:
F = An x B x ( Pn -1)
İn Yn Gn Kn Mn Pn = (a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ) İo Yo Go Ko Mo
Formülde ; F : Fiyat farkını (TL), An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL), B : 0,90 katsayısını, Pn : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını, a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı, a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, b2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıt dışındaki malzemelerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı, İfade eder. a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez. Formüldeki temel indeksler (o) ve güncel indeksler (n) ise; İo, İn : İşçilikle ilgili temel asgari ücreti ve güncel asgari ücreti, Yo, Yn: Akaryakıt temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun ?Kok Kömürü, Rafine Edilmiş Petrol Ürünleri satırındaki sayıyı, Go, Gn: Akaryakıt dışındaki malzemelerin temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun Genel satırındaki sayıyı, Ko, Kn: Mühendislik ve müşavirlikle ilgili temel aylık katsayısı ve güncel aylık katsayısını, Mo, Mn: Makine ve ekipmana ait amortismanın temel indeksleri ve güncel indeksleri; Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun ?Makine ve Teçhizat İmalatı satırındaki sayıyı, İfade eder. Yukarıda yer alan indekslerden biri veya birkaçının sözleşmenin uygulanması sırasında Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından değiştirilmesi halinde değiştirilen indekse eşdeğer yeni bir indeks belirlenir ise bu indeks; yeni bir indeks belirlenmez ise Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2: Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun Genel satırındaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.
ASGARİ ÜCRET VE SİGORTA PRİMİ ALT SINIR ARTIş�INDAN KAYNAKLANAN FARK: İhale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayısı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla; asgari ücret tespit komisyonlarınca, ihale (son teklif verme) tarihinde tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş olan asgari ücretin artırılması halinde, eski ve yeni asgari ücretler arasındaki fark; ayrıca bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigorta primleri ile sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneği, bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın yükleniciye ödenir.
UYGULAMA ESASLARI Fiyat farkı hesabında aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur: a) Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. b) Bu Esasların uygulanması sonucu sözleşme bedeline ek olarak ödenecek ya da kesilecek bedeller fiyat farkı niteliğinde olup, sözleşme bedelini etkilemez. c) Bedeli yabancı para cinsinden veya kur farkları ayrıca hesaplanmak suretiyle yabancı para birimi karşılığı Türk Lirası ile ödenen işler için bu Esaslar uygulanmaz. d) Hakedişlerin düzenlenmesi sırasında, hakedişe uygulanacak indeksin henüz belli olmadığı durumlarda, bir önceki güncel indeks kullanılarak fiyat farkı hesaplanır. Yeni indeksler belli olduğunda sonraki hakedişlerde fiyat farkları buna göre hesaplanarak düzeltilir. e) Bu Esaslara göre hesaplanan fiyat farkları, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar. Bunun dışında yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk Lirasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının artması ve benzeri diğer nedenlerle ilave fiyat farkı ödenemez. f) Avans ödenen işlerde, avansın hakedişten mahsubundan sonra yükleniciye ödenecek tutar, (An) tutarı olarak alınır. Fiyat farkı katsayısının (Pn) birden küçük olması halinde (An) tutarından avans miktarı düşülmez. g) Bu Esaslar, iş programına uygun olarak yapılan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına uygulanır. h) Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede teklif birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dahil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur. FİYAT FARKI HESABINDA UYGULANACAK KATSAYILAR: Asgari ücret işçilik oranı: (a1=0,47) Akaryakıt ağırlık oranı: (b1=0,29) Akaryakıt dışındaki malzemelerin oranı: (b2=0,14) Makine ve ekipmanın amortisman oranı: (d=0,1) İhale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin sayısı (250) ve günlük çalışma saati (7,5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark hesabına ilişkin detaylar: a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark, b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle ilgili Bakanlar Kurulu Kararının 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı'nın "Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları" başlıklı 14.2'nci maddesinde İdari ş�artname'nin 46'ncı maddesindeki düzenleme ile aynı yönde düzenlemeye yer verildiği, anılan Tasarı'nın 14.3'üncü maddesinde "Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz" düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun "Fiyat farkı verilebilmesi" başlıklı 8'inci maddesinde "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz." hükmü yer almaktadır.

27.06.2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar" , 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 29.11.2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Söz konusu Esaslar'ın "İşçilik maliyetlerindeki değişiklik" başlıklı 6'ncı maddesinde "(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır.   Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır." hükmü,

Anılan Esaslar'ın "Yürürlükten kaldırılan mevzuat" başlıklı 11'inci maddesinde "24.12.2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar" yürürlükten kaldırılmıştır." hükmü, "Geçiş hükümleri" başlıklı geçici 1'inci maddesinde ise "İlanı ve duyurusu bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan ihalelerde fiyat farkı, 24/12/2002 tarihli ve 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan "4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar" a göre hesaplanır." hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Esaslar çerçevesinde Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.11.2013 tarihinde değiştirilen "İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı" başlıklı 83'üncü maddesinde "83.1. 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

83.2. Anılan Esasların 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5'lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 160 TL

Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet= 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) +31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı)= 168 TL

Fiyat Farkı= 168 TL-160 TL=8 TL olarak hesaplanır.

83.3. Anılan Esasların 5 inci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen işçiliğin fiyat farkı 6 ncı maddeye göre hesaplanacak, 5 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1'e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak ve 5 ve 6 ncı maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır. İdari şartnamede hem a1 hem de a2 için katsayı belirlenmişse bu durumda toplam fiyat farkı 5 ve 6 ncı maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır." açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 83.1'inci maddesindeki "Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır." şeklindeki açıklama yukarıda yer verilen şekliyle değiştirilerek, "asgari ücretteki artış miktarı" şeklinde ifade edilen fiyat farkı hususu, değişiklik sonrası "brüt işçilik maliyeti" şeklinde ifade edilmiş, bununla birlikte artış miktarı ifadesi oransal olarak değiştirilmiştir.

Fiyat farkı hesaplanması konusunda yapılan söz konusu değişiklikle, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplamasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verilmiş, bununla birlikte, sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise uygulama ayındaki fiyat farkına esas olacak brüt maliyetin hesabında, asgari ücretteki artış miktarının değil, brüt artış oranının esas alınacağı düzenlenmiş, bu değişiklik ile asgari ücretin üzerindeki ödemelerin de fiyat farkına konu edilebilmesi sağlanmıştır. Değişiklikten önceki mevzuat ile sadece asgari işçilik ücretinde gerçekleşen değişiklik miktarı fiyat farkına konu olurken, değişiklik ile, brüt asgari ücretin üzerinde ödenecek ücreti de kapsayan brüt işçilik maliyetinde gerçekleşen değişikliğin oransal olarak hesaplanması ve fiyat farkına konu edilebilmesi sağlanmıştır.

İnceleme konusu ihaleye ait ihale dokümanında, ihale konusu işte çalışması öngörülen 250 personelin tamamının asgari ücretin %30'u ile %200'ü arasında değişen oranlarda asgari ücretin üzerinde ücret alması düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'ın yürürlük tarihinin 29.11.2013 olduğu, inceleme konusu ihalenin ilan tarihinin ise 11.06.2014 tarihi olduğu dikkate alındığında, ihale dokümanında yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmadığı anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve inceleme konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nda yer verildiği üzere, sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağı dikkate alındığında, ihale sürecine mevcut ihale dokümanı ile devam edilmesi durumunda, sözleşmenin imzalanmasını müteakip fiyat farkı hesaplanması gerektiğinde, fiyat farkının, yürürlükte bulunan Esaslar'a aykırı şekilde hesaplanması durumunun ortaya çıkacağı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, inceleme konusu ihaleye ait ilan tarihi olan 11.06.2014 tarihi itibariyle fiyat farkına ilişkin olarak yürürlükte bulunan mevzuata aykırı bir düzenleme yapıldığı anlaşılmış olup bu nedenle söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği belirlenmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.