İdari şartname ile sözleşme arasında çelişki bulunursa idari şartname hükmü mü sözleşme hükmü mü geçerli olur? (Sayıştay)

Karar

 

 Sayıştay  Temyiz Kurulu Kararı

Tut No : 34047

T: 13.12.2011  

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve Temyiz Kurulunca görülen lüzum üzerine Dairesi adına gelen avukatlar ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

1-776 sayılı ilamın 1.maddesi ile; “File, Çamaşır Yıkama İşiâ€�ne ait ihalenin 1. iş kaleminin 1. taksidinin geç yerine getirilmesinden dolayı yükleniciden kesilen gecikme cezasının hatalı hesaplanması nedeniyle 856,28 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dairesi tarafından ilamın tümüne ilişkin olarak verilen dilekçede özetle;

Söz konusu İlamda; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20/a maddesi ilam kapsamına giren alımlara ait Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari ş�artnamenin 52. maddesi, Borçlar Kanununun 101. maddesi ve Kamu İhale Kurulunun 01.12.2005 tarih ve 11491 sayılı yazısıyla verdiği görüş dayanak yapılarak, teslim sürelerinin sözleşmelerde açıkça belirtildiği, yükleniciye verilen ihtarın sözleşmenin süresinin uzatılmasına ilişkin olduğu, ihtarın sözleşme ile tespit edilen mal teslim süresini etkilemeyeceği, sözleşme ile tespit edilen sürede teslim edilmeyen mallar için gecikme cezası süresinin teslim süresinin sonundan itibaren başlayacağı belirtilerek, idarece gecikme cezasının yükleniciye çekilen ihtarın tebliğ tarihinden itibaren başlatılarak hesaplanması (sözleşmede belirlenen teslim süresinin bitiminden ihtarın yükleniciye tebliğ edildiği tarihe kadar gecikme cezası uygulanmaması) suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiğinin belirtildiğini,

Konu ile ilgili olduğu değerlendirilen mevzuat hükümlerinin aşağıda belirtildiğini;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53. maddesinin (b) fıkrasının 2. bendine göre; bu Kanuna ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin mevzuatı, ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır, denildiğini,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun ilamın konusunu teşkil eden ihalelerin yapıldığı zaman yürürlükte olan 20. maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a.Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b.Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir;” hükmünü içerdiğini,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ilamın konusunu teşkil eden ihalelerin yapıldığı zaman yürürlükte olan 14.maddesinde;

“İdare, ihtiyaç duyduğu mal alımının ihale edilebilmesi için gerekli dokümanı, Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılmış standart ihale dokümanını esas alarak hazırlar ve her sayfasını onaylar.” hükmüne yer verildiğini,

Ayrıca idarelerce ihale dokümanının hazırlanmasında, belirlenen ihale usulüne uygun olarak Yönetmeliğin ekinde yer alan Tip İdari ş�artname ve Tip Sözleşmenin esas alınacağının belirtildiğini,

15. maddesinde;

“İdareler, mal alımında hangi ihale usulünü uygulayacaklar ise, o usule göre bu Yönetmelik ekinde yer alan Tip İdari ş�artnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip İdari ş�artnamelerde doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliği ve ihale usulüne göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir.Ayrıca, idareler Tip İdari ş�artnamelerde düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları da ihale konusu malın özelliklerini dikkate alarak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ilgili mevzuatın emredici hükümleri ve Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan yönetmelik, tebliği, genelge ve diğer düzenleyici işlemlere aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleme yaparak Tip İdari ş�artnamelerde yer alan “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilirler.”

18. maddesinde;

“İdareler ihale dokümanı kapsamında yer alan sözleşme tasarısının hazırlanmasında bu yönetmeliğin ekinde yer alan “Mal Alımları Tip Sözleşmesi”ni esas alır.Tip Sözleşmede doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve uygulanacak sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir.Ayrıca, Tip Sözleşme’de hüküm bulunmayan hallerde idarece hazırlanacak sözleşme tasarısında, tip sözleşmeye, emredici hukuk kurallarına ve ihale dokümanına aykırı olmamak şartı ile “Diğer Hususlar” bölümünde maddeler halinde düzenlemeler yapılabilir.Mal alımlarında, Tip Sözleşme esaslarına aykırı olmamak ve Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından matbu olarak hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir. ” hükümlerinin yer aldığını,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari ş�artnamenin 52. maddesinin,

“Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği/işi bitirmediği takdirde idarece ...süreli gecikme ihtarı verilecek olup gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin...…oranında gecikme cezası uygulanır ve bu gecikme ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” ş�eklinde olduğunu,

Bu maddede boş bırakılan yerlerle ilgili olarak da sırasıyla 27.1 numaralı Dip Notunda; “4735 sayılı Kanunun 20/a maddesinde belirtildiği üzere İdarece verilen ihtarın süresi 20 günden daha az olmayacaktır.”,

28 numaralı Dip Notu’nda ise; “İdareler ihale konusu işin niteliğine göre, gecikme halinde idarenin uğrayacağı muhtemel zararı dikkate alarak uygun bir oran belirler.” açıklamalarının bulunduğunu,

Yönetmelik eki Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşmenin 4. maddesinde;

“İşin Süresi;

İşe başlama tarihinden itibaren hesaplanacak olan ve Sözleşmede belirtilen işlerin veya kısmi kabulün öngörüldüğü hallerde bir bölümünün bitirilmesi veya teslimi için olan zaman aralığını ifade eder.”

Tip Sözleşmenin 9.1 maddesinde;

“İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılıklar olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.”

9.2 maddesinde; “İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir.

1. İdari şartname

2. Teknik şartname

3. Yazılı açıklamalar

4. Sözleşme tasarısı

5.......”

Tip Sözleşmenin 10. maddesinde;

“Sözleşmenin süresi, işe başlama tarihinden itibaren...…gündür/aydır.”

Tip Sözleşmenin 17.1 maddesinde;

“İdare tarafından sözleşmenin 18. maddesinde belirtilen süre uzatımından ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışlarından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için Yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden oranında gecikme cezası kesilecektir.Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde ihale bedelini aşamaz.”,

17.2 maddesinde;

“Gecikme cezası Yükleniciye ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.”,

17.3 maddesinde;

“Bu gecikme ihtarının Yükleniciye tebliğinden itibaren.....günü geçtiği takdirde İdare Sözleşmeyi feshedecektir.”hükümlerinin yer aldığını,

Sayıştay ilamının konusunu oluşturan Sözleşmelerin, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip İdari ş�artname ve Tip Sözleşme hükümleri doğrultusunda hazırlandığını,

Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari ş�artnamenin 52. maddesi incelendiğinde; bu maddede iş zamanında bitirilmediği veya mal zamanında teslim edilmediği takdirde idarece ihale dokümanında belirlenecek süreli bir ihtarname çekileceği ve gecikilen her takvim günü süresi için yine bu maddede belirtilen oranda gecikme cezası uygulanacağının öngörüldüğünün görüleceğini, Dolayısıyla sözleşmedeki süre içinde taahhüt yerine getirilmezse önce bir gecikme ihtarı çekilmesinin zorunlu olduğunu,

Tip İdari ş�artnamenin 52. maddesindeki açık düzenleme nedeniyle, ihtarname ile verilen sürenin cezalı olacağı ve ihale dokümanında belirtilen oranda gecikme cezası uygulanacağı konusunda bir tereddüt bulunmadığını,

Ancak, aynı maddede gecikme cezasının, teslim süresinin bitimini müteakip başlayacağına ve/veya teslim süresinin bitimi ile ihtarnamenin yükleniciye tebliğ edileceği tarih arasında geçen sürenin de cezalı olacağına dair bir hükme yer verilmediğini,

Eğer, gecikme cezasının teslim süresinin sone erdiği tarihin hemen ertesi günü başlaması amaçlanmış olsaydı, bu maddede “gecikme ihtarı” adı altında bir ihtar çekileceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemesi veya ihtarnamenin tebliğ edileceği tarihe kadar geçen sürenin de cezaya tabi olacağının açıkça belirtilmesi gerektiğini,

Diğer yandan, ihtarlar ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren sonuç doğurduğundan, 52. maddedeki düzenlemeden ihtarnamenin tebliğini müteakip geçen süre için ceza uygulanacağı anlamının çıktığını,

Bu nedenle, gecikme ihtarı yükleniciye tebliğ edilmeden gecikme cezası kesilmesinin Tip İdari ş�artnamenin 52. maddesine uygun bir işlem olmayacağını,

Örneğin, bir ihaleye ait Tip İdari ş�artnamede teslim süresi işe basama tarihini izleyen günden itibaren 30 gün, ihtarname süresi 20 gün ve ceza oranı da sözleşme bedelinin 0,0002′si olarak belirlenmiş olsun. Yüklenici, malı 30 gün içinde teslim etmezse, 30. günün bitimini müteakip idarece 20 gün süreli gecikme ihtarı gönderilmesi gerektiğini, bu ihtar, yükleniciye tebliğinden itibaren sonuç doğuracağından, 30 günlük teslim süresinin sona erdiği tarihi izleyen günden itibaren gecikme cezası uygulanmasının Tip İdari ş�artnamenin 52. maddesi ile bağdaşmayacağını,

Temyiz edilen ilamda; 4735 sayılı Kanunun 20. maddesinin (a) bendi ile Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Tip Sözleşmenin 17.1 maddesi doğrultusunda idarece yapılan sözleşmelerin 17.1 maddesine atıfla iş zamanında bitirilmediği veya mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için gecikme cezası uygulanması gerektiği görüşünün benimsendiğini,

Ne var ki, 4735 sayılı Kanunun 20/a maddesinin, sözleşmenin feshine esas ihtarnamenin asgari süresi ve bu sürenin gecikme cezasına tabi olacağını düzenleyen bir madde olduğunu, söz konusu maddede işin süresinde bitirilmemesi halinde, teslim süresinin bitiminden ihtarnamenin tebliğ edildiği tarihe kadar geçecek sürenin de cezaya tabi olacağı hususunun belirtilmediğini,

Yine, Kamu İhale Kurumunca belirlenen Tip Sözleşmenin 17.1 maddesinde; iş süresinde bitirilmediği takdirde geçen her takvim günü için gecikme cezası kesileceği anlamı çıkmakta ise de, 17.3 maddesinde açıkça bir “gecikme ihtarından” söz edildiğinin görüleceğini,

Dolayısıyla, 4735 sayılı Kanunun 20/a maddesi ile Tip Sözleşmenin 17. maddesinde de, malın teslim süresi içinde teslim edilmemesi halinde, teslim süresinin bitiminden gecikme ihtarının çekilmesine kadar geçen sürenin cezaya tabi olduğu konusunda açık bir düzenleme bulunmadığını, böyle bir anlam çıkarılmasının zorlama bir yorum olacağını,

Diğer yandan, Kamu İhale Mevzuatına göre idarelerin, İdari ş�artnameleri ve Sözleşme Tasarılarını, Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen standart dokümanlara göre hazırlamak zorunda olduklarını,

İlama konu Sözleşmelerin ve bu Sözleşmelere ait İdari ş�artnamelerin, Kamu İhale Kurumunca belirlenen Tip İdari ş�artname ile Tip Sözleşme Tasarısına uygun olarak düzenlendiğini,

Bu nedenle, Tip Sözleşmenin 17. maddesinden yorum yoluyla sözleşmede öngörülen teslim süresinin bitiminden itibaren ihtarnamenin tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süreyi kapsayacak şekilde gecikme cezası uygulanacağı sonucuna ulaşılamayacağı gibi, Tip Sözleşmenin 17.1 ve 17.3 maddesi ile Tip İdari ş�artnamenin 52. maddesi arasındaki çelişkiden kamu görevlilerinin sorumlu tutulmamasını,

Kaldı ki, Tip Sözleşmenin 9.1 ve 9.2 maddeleri uyarınca sözleşme ile ihale dokümanı arasında bir çelişki olduğu takdirde ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınması gerektiğini, İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında da idari şartnamenin sözleşme tasarısından önce geldiğini,

Bu durumda, İdari ş�artnamenin 52. maddesi ile Sözleşmenin 17.1 maddesi arasındaki düzenleme farklılığı durumunda, İdari ş�artnamenin 52. maddesine göre uygulama yapılmasının hukuka uygun olacağını,

Bu nedenle, İdari ş�artnamenin 52. maddesine göre teslim süresinin bitimi üzerine gecikme ihtarı çekilerek, ihtarnamenin tebliğ edildiği tarihe kadar geçen sürenin gecikme cezasına tabi tutulmamasında hukuka aykırılık bulunmadığını,

Sayıştay ilamında Borçlar Kanununun 101. maddesinin ilamın gerekçeleri arasında belirtildiğini,

Borçlar Kanununun 101. maddesinin;

“Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtariyle, mütemerrit olur.Borcun ifa edileceği gün müttefikan tayin edilmiş veya muhafaza edilen bir hakka istinaden iki taraftan birisi bunu usulen bir ihbarda bulunmak suretiyle tesbit edilmiş ise, mücerret bugünün hitamı ile borçlu mütemerrit olur.” hükmünü içerdiğini, Bu maddenin ikinci fıkrasındaki düzenleme uyarınca ifa günü açıkça belirtilmiş ise, borçluyu temerrrüde düşürmek için ihtar çekilmesine gerek bulunmadığını,

Ancak, Borçlar Kanununun “genel hüküm” niteliğindeki düzenlemeleri içeren bir Kanun olduğunu,

4735 sayılı Kanunun 362. maddesine göre de, taraflar arasındaki sözleşme ve eklerinde ve/veya o konuyu düzenleyen özel kanunda hüküm bulunmuyorsa, o zaman uyuşmazlığın çözümünde Borçlar Kanunu hükümleri esas alınabildiğini, taraflar arasındaki sözleşmede (ekleri dahil) konuyu düzenleyen özel bir hüküm varsa, Borçlar Kanununun 101. maddesinden önce söz konusu özel düzenlemenin uygulanması gerektiğini,

Özetle, Sayıştay ilamına konu sözleşmelere ait olan ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa istinaden Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen Tip İdari ş�artname doğrultusunda düzenlenen İdari ş�artnamelerin 52. maddesinde yer alan hüküm nedeniyle yüklenicilere gecikme ihtarı çekilmesi ve bu ihtar, karşı tarafa tebliğ edilmesi ile sonuç doğuracağından, ihtarın tebliği tarihine kadar gecikme cezası uygulanmamasında hukuka aykırılık bulunmadığını,

İdari ş�artnamenin 52. maddesindeki düzenleme varken, Borçlar Kanununun 101. maddesinin 2. fıkrası esas alınarak işlem tesis edilmesi halinde, bu durumun yüklenicilerin itirazına neden olabileceğini ve hukuki uyuşmazlıklar ortaya çıkabileceğini,

Diğer yandan, 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce uygulanan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa istinaden Bakanlar Kurulunca kabul edilen “2886 sayılı Devlet İhale Kanunu Kapsamındaki İdarelerin Her Türlü Alım İhalelerinde Uygulayacakları Genel ve Ortak Esasları Belirleyen Eksiltme Tip ş�artnamesinin 10. maddesinde; “Müteahhit işi süresinde bitirmediği veya teslim etmediği takdirde geçen her gün için……..lira ceza verecektir. Ancak bu gecikme...…günü geçerse 24. madde hükümleri uygulanır.” hükmüne yer verildiğini,

Aynı Tip ş�artnamenin 24. maddesinde ise;

“Sözleşme yapıldıktan sonra, 2886 sayılı Kanunun 63. maddesinde yazılı hükümler dışında müteahhidin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine idarenin en az 10 gün süreli ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ayrıca 2886 sayılı Kanunun 84. maddesi uygulanır. Gelir kaydedilen kesin teminat müteahhidin borcuna mahsup edilemez.” hükmünün öngörüldüğünü,

Maliye Bakanlığınca 07 Mart 2002 tarihli ve 24688 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2002/1 Sıra Numaralı Devlet İhale Genelgesinin İl/B.3 maddesinde; “Bakanlığımıza vize için gönderilen dosyaların incelenmesinde; işin süresinde bitirilmemesi veya teslim edilmemesi halinde öngörülen cezalı sürenin yanı sıra ek cezalı süre verilmesi, gecikme halinde alınacak cezaların kesin teminattan kesilmesi hususlarında şartnamelere hüküm konulduğu görülmektedir.Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Her Türlü Alım Eksiltme Tip ş�artnamesinin 10. maddesinde, işin gecikmeli olarak bitirilmesi veya teslim edilmesi halinde idareler tarafından belirlenecek sürede gecikme cezası alınması hükme bağlanmış, ancak ek cezalı süre verilmesine ilişkin bir düzenleme yapılmamıştır Bu çerçevede, idarelerce belirlenecek cezalı sürenin dışında ek cezalı süre verilmesi, hususlarında şartnamelerde düzenleme yapılmaması gerekmektedir.” ifadesine yer verildiğini,

Bu nedenle, MSB’nin 29 Nisan 2002 tarihli, MTİY.:6048-865-02/İç TED.D.(Pl.Ynt. ve Mly.ş�.İht.1) sayılı ve “Tebligatta Geçen Süre” konulu yazısı ile;

ş�artnamede öngörülen son teslim tarihinden Tip ş�artnamenin 24. maddesi gereğince çekilen ihtarnamenin müteahhide tebliğ edileceği tarihe kadar geçecek süre için ceza uygulanması halinde, müteahhide ek cezalı süre verilmiş olacağı, Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Tip ş�artnamenin 10. maddesinde işin gecikmeli olarak bitirilmesi veya teslim edilmesi halinde idareler tarafından belirlenecek sürede gecikme cezası alınması hükme bağlanmış, ancak ek cezalı süre verilmesine ilişkin düzenleme yapılmadığı, Maliye Bakanlığınca yayımlanan Genelgede de; idarelerce belirlenecek cezalı sürenin dışında ek cezalı süre verilmesi konusunda şartnamelerde düzenleme yapılmaması gerektiğinin belirtildiği, bu nedenle sözleşmede öngörülen son teslim tarihinden Tip ş�artnamenin 24. maddesi gereğince çekilen ihtarnamenin müteaahhide tebliğ edileceği tarihe kadar geçecek süre için ceza uygulanmasının mümkün olmadığı yönünde görüş oluşturulduğunu,

Maliye Bakanlığının Genelgesinde belirtilen hususların, 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yayımlanan Tip İdari ş�artnamelerde yer alan gecikme cezası ve yükleniciye ihtar çekilmesi ile ilgili düzenlemeler açısından da emsal olabileceğini,

Sayıştay Genel Kurulunun 16 Haziran 2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararının lll. maddesinde;

“…5018 sayılı Kanundan önceki mevzuatımızda mali sorumluluk için yegane şart, mevzuata aykırılık olup, buna ilaveten zarar, kusur gibi başkaca bir şart öngörülmemiştir. Sorumlulukta sadece mevzuata aykırılığın yeterli sayıldığı bu sistem, 5018 sayılı Kanunla değiştirilmiş bulunmaktadır. Gerçekten, bu Kanunun 71. maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlanarak kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak unsurlar a-g işaretli bentlerde sayılmıştır. Gerek bu madde gerek diğer maddeler nazara alındığında 5018 sayılı Kanuna göre mali sorumluluğun şartları sıralanabilir:

-Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.,

-Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

-Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında illiyet bağı olmalıdır.Bu yeni sorumluluk sisteminde objektif (kusursuz) sorumluluk anlayışından vazgeçilmiş bulunulmaktadır….” açıklamasına yer verildiğini,

Gerek 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi Kanununun 71. maddesi gerekse bu madde esas alınarak verilen Sayıştay Genel Kurulu Kararının yukarıda belirtilen bölümü dikkate alındığında, kamu görevlilerinin mali sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için herşeyden önce “kasıt, kusur veya ihmalden kaynaklanan mevzuata aykırı bir karar, işlem veya eylem” bulunması gerektiğini,

Gecikme cezasının hesaplanmasında izlenen yöntemde öncelikle mevzuata aykırılık bulunmadığını ayrıca, söz konusu uygulamanın mevzuata aykırı olduğu kabul edilse dahi, ilgili kamu görevlilerinin kasıtlı, kusurlu veya ihmali bir işlem, karar veya eylemlerinin bulunduğundan söz edilemeyeceğini,

Gecikme cezası kesilmesine ilişkin uygulamanın mevzuata aykırı olduğu kabul edilse bile, burada olsa olsa bir içtihat hatasından söz edilebileceğini, Kamu görevlilerinin kastı, kusuru veya ihmali söz konusu olmadığından, ilgililerin mali sorumluluğuna hükmedilmemesi gerektiğini,

Yine, yukarıda açıklanan görüşler saklı kalmak kaydı ile, İlamın 5. sırasında yer alan 4 Kalem Sebze Konserve Alımı İşine ait Sözleşme kapsamında; işin teslimat aralığının 26.09.2006-25.10.2006 tarihleri olduğunu, yüklenicinin taahhüdünü 21.11.2006 tarihinde yerine getirdiğini, gecikilen gün sayısının 30 gün olduğunu, idarenin yükleniciye 20 gün gecikme cezası kestiğini, oysa 25.10.2006 tarihi ile ihtarlı sürenin başlangıcı 04.11.2006 tarihi arasındaki 10 gün için de gecikme cezası kesilmesi gerektiğinin belirtildiğini, Sayıştay ilamında benimsenen görüş doğrultusunda, sözleşmedeki teslim süresinin bitiminden taahhüdün yerine getirilmesine kadar geçen süre içerisinde kesintisiz olarak gecikme cezası uygulanması gerektiği kabul edilse dahi, teslim süresinin son günü olan 25.10.2006 tarihini izleyen günden (26.10.2006) itibaren taahhüdün yerine getirildiği 21.11.2006 tarihine kadar (bu tarih dahil) geçen sürenin 27 gün olduğunu, İdare 20 gün ceza kestiğinde, kalan cezalı sürenin 10 gün değil, 7 gün olacağını belirterek ilamdaki tazmin hükümlerinin kaldırılmasını istemişlerdir.

Savcılık görüşü,

“İstanbul M.S.B. İç Tedarik Bölge Başkanlığı 2006 yılı hesabının 6.Dairece yargılanması sonucu çıkarılan 21.04.2009 tarih ve 776 sayılı ilamla ilgili tazmin hükmünün kaldırılması için dilekçi tarafından verilen temyiz dilekçesi incelenmiş olup, ileri sürülen nedenler yerinde görülmemiştir. Çünkü:Yüklenici ile yapılan sözleşmenin 17 nci maddesi;“… iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği …â€� hükmü yer almaktadır. Zamanında teslim/bitirme’nin anlamı sözleşmenin sona erdiği tarihe kadar işin bitirilmesi veya mal teslimatının yapılması demektir. Tip İdari ş�artnamenin 52 nci maddesinde geçen “gecikme ihtarıâ€� ibaresi bir uyarı niteliğinde olup geçen sürenin cezalı olduğunu ve günlük ceza oranını yükleniciye bildirmektedir. Zaten yüklenici sözleşmenin bittiği tarihi ve bitim tarihinden itibaren de cezalı duruma düştüğünü bilmektedir. Bu bakımdan idarece eksik ceza kesilmiştir.

Yukarıda izah ettiğimiz nedenlerden dolayı temyiz itirazlarının reddi ile Daire Kararının onanmasına karar verilmesi mütalaa olunurâ€� şeklindedir.

Dairesi tarafından, sözkonusu uygulamada ilgili kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmalinden söz edilemeyeceği bu nedenle mali sorumluluklarına hükmedilmemesi gerektiği ileri sürülmekte ise de, 5189 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararı’nda da belirtildiği üzere her biri farklı bir sözleşmeye dayanan ödemelerde; fazla ödemenin dayanağı olan ödemeyi yapan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan, birlikte sorumlulukları söz konusudur. Bu nedenle sorumlulukla ilgili iddiaları yerinde değildir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde, İdarenin firma ile imzalamış olduğu Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşmenin 11.4. maddesinde teslimat programının belirtildiği ve “yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese yapılacak işe başlama talimatının tebliğinden itibaren aşağıda belirtilen teslim programına uygun olarak teslim edilecektir.â€� denildiği ve buna ilişkin çizelge eklendiği görülmüştür.

Yüklenici ile yapılan 06.03.2006 tarih ve 2-213585-0010 no’lu sözleşmenin Gecikme Cezasıâ€� başlıklı 17. maddesinde;

“İdare tarafından sözleşmenin 18. maddesinde belirtilen süre uzatımından ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışlarından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için Yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden 0,0002 oranında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde ihale bedelini aşamaz.

Gecikme cezası Yükleniciye ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

Bu gecikme ihtarının Yükleniciye tebliğinden itibaren 30 günü geçtiği takdirde İdare Sözleşmeyi feshedecektir.â€� hükmü yer almaktadır.

İhale öncesinde idare tarafından düzenlenen “Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari ş�artnameâ€� nin “Gecikme Halinde Alınacak Cezalarâ€� başlıklı 52. maddesinde;

“Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği/işi bitirmediği takdirde idarece 30 gün süreli gecikme ihtarı verilecek olup gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,0002 (on binde iki) oranında gecikme cezası uygulanır ve bu gecikme ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.â€� denilmektedir.

Aynı şartnamenin “Diğer Hususlarâ€� başlıklı 57. maddesinin 6. bendinde ise;

“Gecikme halinde uygulanacak ceza; idarece verilecek ihtarlı sürenin yükleniciye tebliğini takip eden günden başlatılacaktır ve teslimatın yapıldığı/işe başlandığı tarihe kadar hesap edilecektir.â€� denilmektedir.

Konu ile ilgili mevzuatın incelenmesinde;

4734 sayılı Kamu ihale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde;

“ihale dokümanı” nın tanımı yapılmıştır. Buna göre, ihale dokümanı, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içiren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri” ifade eder, denilmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4. maddesinde;

Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

...……

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”denilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri mal alım ihalelerinde uygulayacakları esas ve usulleri düzenlemek amacıyla çıkarılan 11.09.2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan “Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanı hazırlanması” başlıklı 14. maddesinde, İdarelerin, ihtiyaç duydukları mal alımının ihale edilebilmesi için gerekli dokümanı, Kamu ihale Kurumu tarafından çıkarılmış standart ihale dokümanını esas alarak hazırlayacakları belirtildikten sonra, esas alınması gereken ihale dokümanı arasında “Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari ş�artname” de zikredilmiştir.

Söz konusu “Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğiâ€� nin “İdari ş�artnamelerâ€� başlıklı 15. maddesinde de;

“İdareler, mal alımında hangi ihale usulünü uygulayacaklar ise, o usule göre bu Yönetmelik ekinde yer alan Tip İdari ş�artname’yi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip İdari ş�artnamelerde doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliği ve ihale usulüne göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir.

Ayrıca, idareler Tip idari ş�artname’lerde düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları da ihale konusu malın özelliklerini dikkate alarak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ilgili mevzuatın emredici hükümleri ve Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer düzenleyici işlemlere aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleme yaparak Tip İdari ş�artname’lerde yer alan “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilirler.” denilmektedir.

Yine ihale dokümanın bir parçası olan ‘sözleşme’ ile ilgili olarak; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Tip Sözleşmeler başlıklı 5. maddesinde;

“Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. (Ek cümle: 3 0/07/2003 – 4964 S.K./42. md.) Mal ve hizmet alımlarında, Tip Sözleşme esaslarına aykırı olmamak ve Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından matbu olarak hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” denilmektedir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme” başlıklı 18. maddesinde;

“İdareler ihale dokümanı kapsamında yer alan sözleşme tasarısının hazırlanmasında bu Yönetmeliğin ekinde yer alan “Mal Alımları Tip Sözleşmesi’ni esas alır.

Tip sözleşmede doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve uygulanacak sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir.

Ayrıca, Tip Sözleşme’de hüküm bulunmayan hallerde idarece hazırlanacak sözleşme tasarısında, tip sözleşmeye, emredici hukuk kurallarına ve ihale dokümanına aykırı olmamak şartı ile “Diğer Hususlar” bölümünde maddeler halinde düzenlemeler yapılabilir.

Mal alımlarında, Tip Sözleşme esaslarına aykırı olmamak ve Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından matbu olarak hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre gecikme cezası kesilmesi uygulaması Tip İdari ş�artnamenin 52. ve Tip Sözleşmenin 17. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddelerde idarenin, boşluk bırakılan (süre ve orana ilişkin) kısımları dipnotları dikkate alarak doldurması gerekmektedir. İdarelerin düzenleme yetkileri dipnotların dikkate alınarak bu boşlukların doldurulması ile sınırlıdır. Bu uygulamanın haricinde, idarenin gecikme cezasının uygulanmasına yönelik bir düzenleme yapması kanunen mümkün değildir. İdareler Tip İdari ş�artname veya Sözleşmede düzenlenmeyen bir hususu düzenlemek isterler ise, sair mevzuata aykırı olmadan “Diğer Hususlar” bölümünde belirtebilirler. Gecikme cezası düzenlenmiş bir bölüm olduğundan idareler, özellikle diğer hususlar bölümünde olsa dahi gecikme cezasının uygulamasına yönelik olarak, idari şartnamenin 52 ve tip sözleşmenin 17. maddesine aykırı bir düzenleme yapamazlar.

17. madde ve 52. maddede açıkça gecikilen her takvim günü için cezanın kesileceği belirtilmiştir. İdari ş�artname’nin Diğer Hususlar’ın düzenlendiği 57. maddesinde ise cezanın ihtarın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten itibaren başlayacağı ifade edilmiştir. Gecikme cezası da buna göre hesaplanmıştır. Halbuki, gecikme ihtarın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten değil, sözleşmenin 17 ve idari şartnamenin 52. maddesinde belirtilen teslim süresinin sona erdiği günden sonraki takvim gününden itibaren başlamaktadır.

İdare tarafından hazırlanan söz konusu mal alımı işine ilişkin idari şartnameye bu doğrultuda bir hüküm konulması bahsi geçen mevzuat hükümleri karşısında mümkün görülmemektedir.

Bahsi geçen, Yönetmelik eki Tip İdari ş�artnamenin 52. maddesi hükmü incelendiğinde, gecikme cezası ile ilgili olarak sadece süre ve oran konusunda idareye inisiyatif verildiği görülmektedir. Kamu ihale sözleşmelerinde gecikme cezası, yüklenicinin sözleşme gereği üstlendiği edimini sözleşme ve şartname hükümlerine göre taahhüt ettiği tarihte yerine getirememesine uygulanan bir müeyyide olduğundan, sözleşme gereği taahhüt konusu ettiği edimini yerine getirmesi gereken en son tarihten itibaren yani sözleşme süresinin bitiminden itibaren gecikme cezası uygulanması gerekmektedir. İdarenin yükleniciye ihtarda bulunması sözleşme sürecinin işleyişiyle ile ilgidir, yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemeye devam etmesi durumunda, sözleşmenin feshedileceğini bildirmek amacıyla çekilir. Zaten yüklenici tarafından, teslim tarihinin bilinmemesi söz konusu değildir. Gecikmeli süre, son teslim tarihi itibariyle işlemeye başlamıştır.

Kamu İhale Kurumunun 01.12.2005 tarih ve 11491 sayılı yazısıyla MSB’ye verdiği görüşte;

“4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 4735 sayılı Kanuna göre bağıtlanan mal alımlarına ilişkin sözleşmelerin süresi, Tip Sözleşme Tasarısına uygun olarak düzenlenen işe ait sözleşmenin 10’uncu maddesinde (Mal Alım İhalelerine ait Tip Sözleşmenin 10’uncu maddesinde sözleşme süresinin işin başlama tarihinden itibaren gün/ay olarak idare tarafından belirleneceği şeklinde düzenleme yapılmıştır.) belirtilen süredir. Kural olarak bu sürenin bitimi ile sözleşme süresi de sona ermektedir. Ancak, bu madde ile belirlenen süre içinde işin teslim edilemediği/bitirilemediği hallerde aynı sözleşmenin 17. maddesi ile bu kurala (sözleşmenin süresinin sona ermesine) istisna tanınarak, idare tarafından yükleniciye gecikme ihtarı verilerek, 10. madde ile belirlenen sözleşme süresinin bitiminden itibaren İdari ş�artnamenin 52. maddesinde belirtilen oranda cezai şart uygulanmak suretiyle yine bu maddede belirtilen süre kadar sözleşme uzatılmış sayılacaktır.

Bu itibarla, -mücbir sebep halleri ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışlarından kaynaklanan haller hariç olmak üzere- 10. maddede belirtilen sözleşme süresinin sona erme tarihi ile idare tarafından sözleşmenin 17. maddesine göre yükleniciye gecikme ihtarı ile verilecek süre arasında bir kesintinin bulunmaması gerektiğinden, cezai şart olarak belirlenen gecikme cezasının 10. maddede belirtilen sürenin bitiminden itibaren hesap edilmesi gerektiği,â€� ifade edilmektedir.

Bahse konu ihale sözleşmelerinde malın teslim süreleri açıkça belirtilmektedir. Yükleniciye verilen ihtar, Sözleşme ile tespit edilen mal teslim süresini etkilememekte, sözleşme ile tespit edilen sürede teslim edilmeyen mallar için gecikme cezası başlangıcı, bu sürenin sonundan itibaren başlamaktadır. Bu nedenle 776 sayılı ilamın 1. maddesiyle 856,28 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2-776 sayılı ilamın 2.maddesi ile; “File, Çamaşır Yıkama İşiâ€�ne ait ihalenin 2. iş kaleminin 1. taksidinin geç yerine getirilmesinden dolayı yükleniciden kesilen gecikme cezasının hatalı hesaplanması nedeniyle 859,70 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam hükmüne ilişkin dilekçe ve savcılık karşılamaları iş bu ilamın 1.maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen madde de yer alan gerekçelerle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

3-776 sayılı ilamın 3.maddesi ile; “Muhtelif Madeni Düğme Alımı İşiâ€�ne ait ihalenin 1.iş kaleminin 2.taksidinin geç yerine getirilmesinden dolayı yükleniciden kesilen gecikme cezasının hatalı hesaplanması nedeniyle 538,78 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam hükmüne ilişkin dilekçe ve savcılık karşılamaları iş bu ilamın 1.maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen madde de yer alan gerekçelerle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

4-776 sayılı ilamın 4.maddesi ile; “Muhtelif Yazlık Er Botu Alımı İşiâ€�ne ait ihalenin 5.iş kaleminin 1.taksidinin geç yerine getirilmesinden dolayı yükleniciden kesilen gecikme cezasının hatalı hesaplanması nedeniyle 13.731,84 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam hükmüne ilişkin dilekçe ve savcılık karşılamaları iş bu ilamın 1.maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen madde de yer alan gerekçelerle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

5-776 sayılı ilamın 5.maddesiyle; “4 Kalem Sebze Konserve Alım İşiâ€�ne ait ihalenin 26.iş kaleminin geç yerine getirilmesinden dolayı yükleniciden kesilen gecikme cezasının hatalı hesaplanması nedeniyle 1.127,74 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde, İdarenin firma ile imzalamış olduğu Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşmenin 11.4. maddesinde teslimat programının belirtildiği ve “yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese yapılacak işe başlama talimatının tebliğinden itibaren aşağıda belirtilen teslim programına uygun olarak teslim edilecektir.â€� denildiği ve buna ilişkin çizelge eklendiği görülmüştür.

Yüklenici ile yapılan sözleşmenin “Gecikme Cezasıâ€� başlıklı 17. maddesinde;

“İdare tarafından sözleşmenin 18. maddesinde belirtilen süre uzatımından ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışlarından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için Yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden 0,002 oranında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde ihale bedelini aşamaz.

Gecikme cezası Yükleniciye ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

Bu gecikme ihtarının Yükleniciye tebliğinden itibaren 20 günü geçtiği takdirde İdare Sözleşmeyi feshedecektir.â€� hükmü yer almaktadır.

İhale öncesinde idare tarafından düzenlenen “Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari ş�artnameâ€� nin “Gecikme Halinde Alınacak Cezalarâ€� başlıklı 52. maddesinde;

“Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği/işi bitirmediği takdirde idarece 20 gün süreli gecikme ihtarı verilecek olup gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,002 oranında gecikme cezası uygulanır ve bu gecikme ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.â€� denilmektedir.

Aynı şartnamenin “Diğer Hususlarâ€� başlıklı 57. maddesinin 6. bendinde ise;

“Gecikme halinde uygulanacak ceza; idarece verilecek ihtarlı sürenin yükleniciye tebliğini takip eden günden başlatılacaktır ve teslimatın yapıldığı/işe başlandığı tarihe kadar hesap edilecektir.â€� denilmektedir.

Konu ile ilgili mevzuatın incelenmesinde;

4734 sayılı Kamu ihale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde;

“ihale dokümanı” nın tanımı yapılmıştır. Buna göre, ihale dokümanı, “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içiren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri” ifade eder, denilmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İlkeler” başlıklı 4. maddesinde;

Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

......

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”denilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin bu Kanuna göre gerçekleştirecekleri mal alım ihalelerinde uygulayacakları esas ve usulleri düzenlemek amacıyla çıkarılan 11.09.2003 tarihli ve 25226 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan “Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanı hazırlanması” başlıklı 14. maddesinde, İdarelerin, ihtiyaç duydukları mal alımının ihale edilebilmesi için gerekli dokümanı, Kamu ihale Kurumu tarafından çıkarılmış standart ihale dokümanını esas alarak hazırlayacakları belirtildikten sonra, esas alınması gereken ihale dokümanı arasında “Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari ş�artname” de zikredilmiştir.

Söz konusu “Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğiâ€� nin “İdari ş�artnamelerâ€� başlıklı 15. maddesinde de;

“İdareler, mal alımında hangi ihale usulünü uygulayacaklar ise, o usule göre bu Yönetmelik ekinde yer alan Tip İdari ş�artname’yi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip İdari ş�artnamelerde doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliği ve ihale usulüne göre 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir.

Ayrıca, idareler Tip idari ş�artname’lerde düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları da ihale konusu malın özelliklerini dikkate alarak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ilgili mevzuatın emredici hükümleri ve Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer düzenleyici işlemlere aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleme yaparak Tip İdari ş�artname’lerde yer alan “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilirler.” denilmektedir.

Yine ihale dokümanın bir parçası olan ‘sözleşme’ ile ilgili olarak; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun Tip Sözleşmeler başlıklı 5. maddesinde;

“Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. (Ek cümle: 3 0/07/2003 – 4964 S.K./42. md.) Mal ve hizmet alımlarında, Tip Sözleşme esaslarına aykırı olmamak ve Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından matbu olarak hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” denilmektedir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme” başlıklı 18. maddesinde;

“İdareler ihale dokümanı kapsamında yer alan sözleşme tasarısının hazırlanmasında bu Yönetmeliğin ekinde yer alan “Mal Alımları Tip Sözleşmesi’ni esas alır.

Tip sözleşmede doldurulmak üzere boş bırakılan ve dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve uygulanacak sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuatın emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerce düzenlenir.

Ayrıca, Tip Sözleşme’de hüküm bulunmayan hallerde idarece hazırlanacak sözleşme tasarısında, tip sözleşmeye, emredici hukuk kurallarına ve ihale dokümanına aykırı olmamak şartı ile “Diğer Hususlar” bölümünde maddeler halinde düzenlemeler yapılabilir.

Mal alımlarında, Tip Sözleşme esaslarına aykırı olmamak ve Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından matbu olarak hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre gecikme cezası kesilmesi uygulaması Tip İdari ş�artnamenin 52. ve Tip Sözleşmenin 17. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddelerde idarenin, boşluk bırakılan (süre ve orana ilişkin) kısımları dipnotları dikkate alarak doldurması gerekmektedir. İdarelerin düzenleme yetkileri dipnotların dikkate alınarak bu boşlukların doldurulması ile sınırlıdır. Bu uygulamanın haricinde, idarenin gecikme cezasının uygulanmasına yönelik bir düzenleme yapması kanunen mümkün değildir. İdareler Tip İdari ş�artname veya Sözleşmede düzenlenmeyen bir hususu düzenlemek isterler ise, sair mevzuata aykırı olmadan “Diğer Hususlar” bölümünde belirtebilirler. Gecikme cezası düzenlenmiş bir bölüm olduğundan idareler, özellikle diğer hususlar bölümünde olsa dahi gecikme cezasının uygulamasına yönelik olarak, idari şartnamenin 52 ve tip sözleşmenin 17. maddesine aykırı bir düzenleme yapamazlar.

17. madde ve 52. maddede açıkça gecikilen her takvim günü için cezanın kesileceği belirtilmiştir. İdari ş�artname’nin Diğer Hususlar’ın düzenlendiği 57. maddesinde ise cezanın ihtarın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten itibaren başlayacağı ifade edilmiştir. Gecikme cezası da buna göre hesaplanmıştır. Halbuki, gecikme ihtarın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten değil, sözleşmenin 17 ve idari şartnamenin 52. maddesinde belirtilen teslim süresinin sona erdiği günden sonraki takvim gününden itibaren başlamaktadır.

İdare tarafından hazırlanan söz konusu mal alımı işine ilişkin idari şartnameye bu doğrultuda bir hüküm konulması bahsi geçen mevzuat hükümleri karşısında mümkün görülmemektedir.

Bahsi geçen, Yönetmelik eki Tip İdari ş�artnamenin 52. maddesi hükmü incelendiğinde, gecikme cezası ile ilgili olarak sadece süre ve oran konusunda idareye inisiyatif verildiği görülmektedir. Kamu ihale sözleşmelerinde gecikme cezası, yüklenicinin sözleşme gereği üstlendiği edimini sözleşme ve şartname hükümlerine göre taahhüt ettiği tarihte yerine getirememesine uygulanan bir müeyyide olduğundan, sözleşme gereği taahhüt konusu ettiği edimini yerine getirmesi gereken en son tarihten itibaren yani sözleşme süresinin bitiminden itibaren gecikme cezası uygulanması gerekmektedir. İdarenin yükleniciye ihtarda bulunması sözleşme sürecinin işleyişiyle ile ilgidir, yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemeye devam etmesi durumunda, sözleşmenin feshedileceğini bildirmek amacıyla çekilir. Zaten yüklenici tarafından, teslim tarihinin bilinmemesi söz konusu değildir. Gecikmeli süre, son teslim tarihi itibariyle işlemeye başlamıştır.

Kamu İhale Kurumunun 01.12.2005 tarih ve 11491 sayılı yazısıyla MSB’ye verdiği görüşte;

“4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 4735 sayılı Kanuna göre bağıtlanan mal alımlarına ilişkin sözleşmelerin süresi, Tip Sözleşme Tasarısına uygun olarak düzenlenen işe ait sözleşmenin 10’uncu maddesinde (Mal Alım İhalelerine ait Tip Sözleşmenin 10’uncu maddesinde sözleşme süresinin işin başlama tarihinden itibaren gün/ay olarak idare tarafından belirleneceği şeklinde düzenleme yapılmıştır.) belirtilen süredir. Kural olarak bu sürenin bitimi ile sözleşme süresi de sona ermektedir. Ancak, bu madde ile belirlenen süre içinde işin teslim edilemediği/bitirilemediği hallerde aynı sözleşmenin 17. maddesi ile bu kurala (sözleşmenin süresinin sona ermesine) istisna tanınarak, idare tarafından yükleniciye gecikme ihtarı verilerek, 10. madde ile belirlenen sözleşme süresinin bitiminden itibaren İdari ş�artnamenin 52. maddesinde belirtilen oranda cezai şart uygulanmak suretiyle yine bu maddede belirtilen süre kadar sözleşme uzatılmış sayılacaktır.

Bu itibarla, -mücbir sebep halleri ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışlarından kaynaklanan haller hariç olmak üzere- 10. maddede belirtilen sözleşme süresinin sona erme tarihi ile idare tarafından sözleşmenin 17. maddesine göre yükleniciye gecikme ihtarı ile verilecek süre arasında bir kesintinin bulunmaması gerektiğinden, cezai şart olarak belirlenen gecikme cezasının 10. maddede belirtilen sürenin bitiminden itibaren hesap edilmesi gerektiği,â€� ifade edilmektedir.

Bahse konu ihale sözleşmelerinde malın teslim süreleri açıkça belirtilmektedir. Yükleniciye verilen ihtar, Sözleşme ile tespit edilen mal teslim süresini etkilememekte, sözleşme ile tespit edilen sürede teslim edilmeyen mallar için gecikme cezasının başlangıcı, bu sürenin sonundan itibaren başlamaktadır.

Diğer taraftan dilekçi ilamda kamu zararı olarak tespit edilen cezanın yanlış hesaplandığını, malın sözleşmeye göre son teslim tarihinin 25.10.2006, Yüklenici tarafından teslim tarihinin ise 21.11.2006 ve Ceza süresinin 27 gün olduğunu, İdarece 20 gün üzerinden ceza kesildiğini, Kesilmeyen cezanın 7 günlük olduğunu, İlave cezanın 789,39 TL yerine 1.127,74 TL olarak çıkarıldığını, bu sürelerin muayene muhtırasında görüldüğünü ileri sürmüştür.

Sözleşmenin 11.2.1. maddesinde yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese yapılacak işe başlama talimatının tebliğinden itibaren mal teslim edilecek/işe başlanılacaktır. Sözleşmenin 11.2.2’nci maddesinde 26. iş kalemi için işin süresi 30 takvim günü olarak belirlenmiştir. Buna göre 26. iş kalemi için teslimat aralığı 26.09.2006-25.10.2006 tarihleridir.

Yüklenici taahhüdünü süresi içerisinde yerine getirmemiş ve 27.10.2006 tarihinde idare yükleniciye ihtarname göndermiş ve ihtarnamenin tebliğinden itibaren 20 gün içerisinde (04.11.2006-23.11.2006 tarihleri arası) taahhüdün yerine getirilmesi istenilmiştir. Yüklenici taahhüdünü 21.11.2006 tarihinde getirmiştir. Dilekçede belirtildiği gibi malın sözleşmeye göre son teslim tarihinin 25.10.2006, Yüklenici tarafından teslim tarihinin ise 21.11.2006 olmasından dolayı Ceza süresi 27 gün olmaktadır.İdare tarafından 20 günlük ceza kesildiğine göre geriye kalan 7 gün için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.Dolayısıyla ilamdaki kamu zararı tutarı 1.127,74 YTL.yerine 789,39 YTL.olmalıdır.

Bu nedenle yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde 776 sayılı ilamın 5.maddesi ile tazminine hükmedilen 1.127,74 YTL.den 338,35 YTL.nin düşülerek 789,39 YTL.nin DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

6-776 sayılı ilamın 6.maddesiyle; “4 Kalem Sebze Konserve Alım İşiâ€�ne ait ihalenin 34.iş kaleminin geç yerine getirilmesinden dolayı yükleniciden kesilen gecikme cezasının hatalı hesaplanması nedeniyle 414,72 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam hükmüne ilişkin dilekçe ve savcılık karşılamaları iş bu ilamın 1.maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen madde de yer alan gerekçelerle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

7-776 sayılı ilamın 7.maddesiyle; “Muhtelif Güçte Jeneratör Alımı İşiâ€�ne ait ihalenin 2.iş kaleminin geç yerine getirilmesinden dolayı yükleniciden kesilen gecikme cezasının hatalı hesaplanması nedeniyle 19.550,00 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde;11.04.2005 tarihinde yapılan “Muhtelif Güçte Jeneratör Alımı İşiâ€�ne ait ihalenin 2. iş kaleminin 575.000,00 YTL bedelle Gerilim Elektrik San.Tic.A.ş�. uhdesinde kaldığı, ancak bu firmanın 2. iş kalemini sözleşme hükümlerine göre geç yerine getirdiği, Firmaya ihtar çekildiği ve gecikme cezası, ihtarlı süre dikkate alınarak hesaplandığından firmaya verilen gecikme cezasının eksik hesaplandığı görülmüştür.

4735 sayılı Kanunun 20. maddesi (a) bendinde;

“Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,â€�ve

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Tip İdari ş�artname’nin 52. maddesinde;

“Yüklenici sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmediği/işi bitirmediği takdirde idarece 30 gün süreli gecikme ihtarı verilecek olup gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin 0,0002 oranında gecikme cezası uygulanır ve bu gecikme ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.â€� denilmektedir.

Yüklenici ile yapılan 17.05.2005 tarih ve 3-018814-0015 no’lu sözleşmenin 17. maddesinde ise;

“İdare tarafından sözleşmenin 18 inci maddesinde belirtilen süre uzatımından ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışlarından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği/mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için Yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden 0,0002 oranında gecikme cezas

Bu sayfa 1581 kez görüntülendi.