İdari şartnamede firma karına ilişkin oran belirtilmiş olması mevzuata ayıkır mıdır?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

17.01.2011 tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[40.67].(0167)./2010-75E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ankara Gazi Mustafa Kemal Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 17.12.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "2011-2012 Yılları (24 Aylık) 18 Kişi İle Koruma ve Güvenlik Hizmeti Alımı" � ihalesine ilişkin olarak Avrupa Grup Güvenlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin 13.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.12.2010 tarih ve 54454 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) İdari şartnamenin 25 nci maddesinde ve birim fiyat teklif cetvelinde mali mesuliyet sigortasına yer verilmemiş olmasının mevzuata aykırı olduğu,

2) Birim fiyat teklif cetvelinde 3 adet dedektörün ayrı bir iş kalemi olarak belirlenmesinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.23 üncü maddesine aykırı olduğu,

3) İdari şartnamenin 47 nci maddesinde fiyat farkı formülünde a2 değerine yer verilmemiş olmasının mevzuata aykırı olduğu,

4) İdari şartnamenin Ek bölümünde firma karı olarak % 5 değerinin açıklanmasının mevzuata aykırı olduğu,

5) Teknik şartnamenin 13.1 inci maddesinde personelin işe alınma ve işten çıkarılmalarının hastane idaresince yapılacağının belirtilmiş olmasının mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin "Teklif fiyata dahil olan giderler" � başlıklı 25 inci maddesinde;

"25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında yapılacak her türlü vergi, resim ve harç giderlerinin tamamı isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Unvanı Sayısı Öğrenim Durumu

Ücreti Koruma ve Güvenlik Ekip Sorum. 1 kişi 4 yıllık üniversite mezunu Brüt ücretin % 35 fazlası

Koruma ve Güvenlik Elemanı 6 kişi En az İlköğretim Brüt Asgari ücret

Koruma ve Güvenlik Elemanı 11 kişi Lise ve Dengi Okul Brüt Asgari ücretin % 5

fazlası'nı alacaktır.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ise asgari ücretin % 5 fazlası ile 9 kişi 27,5 gün çalışacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yemek gideri ayni olarak hastanemizce verilecektir, dolayısı ile istekliler yemek bedeli için bir ücret öngörmeyecektir. Yol bedeli ise nakdi günlük gidiş-geliş 5,17 TL olarak ayda 26 gün olarak hesaplanmıştır. Giyim bedeli ise ayni olarak verilecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Yüklenici, personeline hizmet süresi boyunca yazlık ve kışlık olmak üzere giyim-kuşam-malzeme Teknik şartnamede belirtilen şekilde ayni olarak verilecektir. Hizmet süresi boyunca 3 adet dedektör hastane bünyesinde bulundurulacaktır.

25.3.4. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

% 1" � düzenlemesine yer verilmiştir.

İşe ait sözleşme tasarısının "Diğer Hususlar" � başlıklı 36 ncı maddesinde;

"36.4-Yüklenici: Faaliyet İzni, Personellerin Çalışma İzinleri, Özel Güvenlik Görevlilerinin Mali Sorumluluk Sigortası, Üçüncü Kişilere Verilen Güvenlik ve Koruma Hizmetine İlişkin Sözleşmeler ve Bunların Valiliğe Bildirilmesi, Görev Alanına Uyulmasından, Teçhizatın Ruhsatlı Olmasından ve Bunların Usulüne Uygun Korunmasından, Kayıt ve Defterlerin Usulüne Uygun Tutulmasından, Eğitim Hizmetlerinin Yönetmelik Hizmetlerine Göre Uygun Yürütülmesinden, Amaç Dışında Faaliyet Göstermesi Durumunda Doğacak Tüm Ceza ve Sorumluluklardan ve Tazmininden Sorumludur.

36.5-Yüklenici, aşağıda dökümü verilen tebliğ gereği Mali Sorumluluk Sigortasını sözleşme aşamasında Hastane İdaresine sunacaktır." � düzenlemesine yer verilmiştir.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun "Özel güvenlik malî sorumluluk sigortası" � başlıklı 21 inci maddesi uyarınca; özel hukuk kişileri ve özel güvenlik şirketleri, istihdam ettikleri özel güvenlik görevlilerinin üçüncü kişilere verecekleri zararların tazmini amacıyla özel güvenlik malî sorumluluk sigortası yaptırmak zorunda olduğu, ayrıca, sözleşme tasarısının 36.4 üncü maddesinde özel güvenlik görevlilerinin mali sorumluluk sigortasından yüklenicinin sorumlu olduğu belirtildiğinden, isteklilerin tekliflerini hazırlarken özel güvenlik mali sorumluluk sigortası ile giderleri teklif fiyatlarına dahil etmeleri gerekmektedir. Diğer taraftan, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası giderinin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak belirtileceğine ilişkin mevzuatta düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda, söz konusu giderin işçilik gideri içerisinde kabul edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiaları uygun bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

İşe ait birim fiyat teklif cetvel aşağıdaki gibi düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin "Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi" � başlıklı 79 uncu maddesinde;

"79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde; İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

.....

79.4.2.23 üncü maddesinde; "Özel güvenlik hizmet alımlarında ihale konusu işe ilişkin her türlü güvenlik sistem ve cihazları ile ekipman, alet, edevat, kelepçe, cop, dedektör, telsiz, el feneri, düdük gibi makine ve ekipman maliyetlerinin tamamı, sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alan amortisman olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyecektir." � açıklamaları yer almaktadır.

İdare tarafından, % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde sayılan amortisman giderleri arasında yer alan güvenlik malzemesi ile giderlerin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak öngörülmüş olmasının anılan Tebliğ hükümlerine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, bu durum, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında sorunlara neden olacağı gibi, sözleşmenin yürütülmesi sırasında da yükleniciye fazladan ödeme yapılmasına neden olacaktır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin "Fiyat farkı" � başlıklı 47 nci maddesinde;

"47.1. Bu ihalede fiyat farkı hesaplanacaktır.

Yükleniciye fiyat farkı sadece resmi gazetenin 31.12.2002 tarih ve 24980/3 mükerrer sayısında yayınlanan (07.05.2004 tarih ve 254255 sayılı Resmi Gazete yayımlanan 4734 sayılı kamu ihale kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar hakkındaki bakanlar kurulu kararının 7. ve 8. maddesine göre asgari ücretten doğan fark ödenecektir." � düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların "Fiyat Farkı Hesabı" � başlıklı 7 nci maddesinde;

"a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

İfade eder." �

"Asgari Ücret ve Sigorta Primi Alt Sınır Artışından Kaynaklanan Fark" � başlıklı 8 inci maddesinde; "İhale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayısı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla; asgari ücret tespit komisyonlarınca, ihale (son teklif verme) tarihinde tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş olan asgari ücretin artırılması halinde, eski ve yeni asgari ücretler arasındaki fark; ayrıca bu farktan doğan ve işverence karşılanması gereken sosyal sigorta primleri ile sigorta primi alt sınır artışından kaynaklanan fark ve bu farklara ait işsizlik ödeneği, bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın yükleniciye ödenir." � açıklamaları yer almaktadır.

İncelenen ihalede, asgari ücretin artışından kaynaklanan farktan dolayı fiyat farkı verileceği, bunun dışındaki kalemler içerisinde işçilik gideri yer almadığı, bu nedenle, a2 katsayısı ile ilgili bir düzenleme yapılmasına gerek bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin ekinde aşağıdaki tablo yer almaktadır.

İdare tarafından idari şartnamenin ekinde yer alan tabloda firma karının % 5 olarak gösterilmesi sonucunda yaklaşık maliyetin hesaplanmasına yönelik bilgilerin açıklanmış olması, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler" � başlıklı 7 nci maddesinin beşinci fıkrasında yer alan; "İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyetin teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyetin açıklanamaz ve ilan edilemez." � hükmüne aykırı bulunmuştur.

Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 13.1 inci maddesinde yer alan; "İşe almadan istenen belgeler Hastane yönetimine ibraz edilecektir. İşe alınma veya işten çıkarılma durumu Hastane idaresince yapılacaktır." � düzenlemesi 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin, "Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklıklarına bırakılması yönünde hükümler konulmayacağı" � hükmüne aykırı bulunmuştur.

Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.