Hizmet alımı ihale dokümanında işin süresi hakkında çelişkili hükümler bulunması ihalenin iptal edilmesine neden olur mu?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Başvuruya ilişkin olarak 2014/439sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari ş�artname’nin 7.5.2′nci maddesinde ihale konusu işte kullanılacak araçların motor güçleri ve kapasitelerine ilişkin olarak alt ve üst sınırların belirtilmesinin ihalede rekabeti engellediği,

2) Birim fiyat teklif cetvelinde, Sözleşme Tasarısı’nda ve Teknik ş�artname’de işin süresine ilişkin yapılan düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği, bu durumun teklif verilmesini etkilediği,

3) İhale konusu işin çöp toplanması ve nakli işi olduğu, ancak Teknik ş�artname’nin 9′uncu maddesinde ihale konusu işle ilgili olmayan ilaçlama kurallarından bahsedilerek yüklenicinin ilaçlamadan sorumlu tutulduğu, bu durumun ihalede katılımı engellediği,

4) Birim fiyat tariflerinde denetim aracının günde 100 Km. ayda 3000 km. yol yapacağının düzenlendiği, ancak sözkonusu araç aylık 3000 km’den fazla km yaparsa bu farkın nasıl karşılanacağına ilişkin herhangi bir düzenlemenin yer almadığı, bu durumun teklif verilmesini etkilediğiiddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusuâ€� başlıklı 55’inci maddesinde “ş�ikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…â€�hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleriâ€� başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…â€�hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslarâ€� başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

……

izleyen günden itibaren başlar.â€� hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “ş�ikayet başvuru süresiâ€� başlıklı 4’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

……

izleyen günden itibaren başlar.â€� açıklaması bulunmaktadır.

İdari ş�artname’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporuâ€� başlıklı 7.5.2′nci maddesinde “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu:

Büyük Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (En az 14 en fazla 16 m ³ atık kapasiteli, en az 250 hp gücünde, en az 2011 model olacak ) 8 Adet (Bundan böyle Büyük Çöp Kamyonu diye anılacaktır)

Küçük Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu (En az 6 en fazla 8 m ³ atık kapasiteli, en az 140 hp gücünde, en az 3300 mm boyunda dingil mesafesine sahip, faydalı şase uzunluğu en az 4100 en fazla 4300 mm, en az 2012 model olacak) 3 Adet (Bundan böyle Küçük Çöp Kamyonu diye anılacaktır)

Mini Damper Çöp Toplama Aracı (en az 130 hp gücünde, en az 2 en fazla 4 m3 atık kapasiteli, en az 130 bar çalışma basıncına sahip, baskı ayakları olan, damper kaldırma açısı en az 50 derece olan ,araç dingil mesafesi en az 2350 mm olan , en az 2012 model olacak) 2 Adet (Bundan böyle Mini Damperli diye anılacaktır)

Kontrol ve Denetim Aracı (en az 2012 model olacak) 2 Adet…â€� düzenlemesi yer almakta olup aynı husus incelemeye konu ihalenin 10.12.2013 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporuâ€� başlıklı 4.3.2’nci maddesi maddesinde yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyete konu ettiği İdari ş�artname’nin 7.5.2′nci maddesinin ihale ilanında düzenlendiği, anılan mevzuat hükümleri uyarınca söz konusu düzenlemeye ilişkin hususun başvuru sahibi tarafından ihale ilanının yayım tarihi olan 10.12.2013 tarihi itibarıyla farkına varıldığı/varılmış olması gerektiği, bu hususa ilişkin olarak ilan tarihini izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra 07.01.2014 tarihinde idareye bir şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin bahse konu iddialarına yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdarece hazırlanan birim fiyat teklif mektubu eki cetvel “…

…â€� şeklinde,

Sözleşme Tasarısı’nın â€œİşin süresiâ€� başlıklı 9’uncu maddesi “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 9 (dokuz) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.â€�şeklinde,

Anılan Tasarı’nın â€œİşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihiâ€� başlıklı 10’uncu maddesi “…10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren (3 )üç gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır…â€� şeklinde,

Teknik ş�artname’nin â€œİşin Başlangıcı ve Süresiâ€� başlıklı 5’inci maddesi “İhale konusu işin süresi 12 aydır. İhale konusu iş, ihale sonrasında yüklenici ile idare arasında yapılacak hizmet alımı sözleşmesinin imzalanması ve idarece Yükleniciye yapılacak bildirim sonrasında (01.01.2014 tarihinde) başlanır. Sözleşmenin imzalanmasının gecikmesi halinde işin başlangıç tarihi İdarenin yapacağı bildirim tarihidir. İhale konusu iş süresi İdarece aksine bir bildirim yapılmaması halinde 30.09.2014 tarihinde sona erecektir.â€� şeklinde düzenlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriğiâ€� başlıklı 12’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur…

…İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.â€�hükmü yer almaktadır.

Teknik ş�artname’nin â€œİşin Başlangıcı ve Süresiâ€� başlıklı 5’inci maddesinde işin süresine ilişkin olarak 9 ay ve 12 ay olmak üzere farklı süre belirlendiği, ayrıca anılan Teknik ş�artname maddesinde işin başlangıç ve bitiş tarihlerine yer verildiği, sözkonusu maddede yapılan düzenlemeyle sözleşme imzalanacağı tarihe göre işe başlangıç tarihinin değişiklik göstereceği ve işin 30.09.2014 tarihinde biteceği dikkate alındığında işin süresinin 9 aydan daha kısa bir süreye de tekabül edebileceği anlaşıldığından, idarece Teknik ş�artname’nin 5’nci maddesinde yapılan düzenlemenin işin süreleri bakımından kendi içinde çelişki oluşturduğu,

Sözleşme Tasarısı’nda ihale konusu işin işe başlama tarihinden itibaren 9 ay süreceğinin düzenlendiği, bu durumun Teknik ş�artname’nin 5’inci maddesinde yapılan düzenlemenin Sözleşme Tasarısı’nda sözkonusu düzenlemeyle de farlılık gösterdiği,

Birim fiyat teklif cetvelinde kontrol ve denetim aracına ilişkin oluşturulan kalemde bir aracın çalışma süresi 9 ay olarak düzenlenmesi gerekirken, sözkonusu kalemde yapılan düzenlemede her iki araçta 18 ay çalışacak şekilde araçların çalışma süresinin hatalı düzenlendiği, bu durumun hem Sözleşme Tasarıs’ında hem de Teknik ş�artnamede işin süresine ilişkin yapılan düzenlemelerle çeliştiği anlaşılmıştır.

İdarece ihale dokümanında işin süresine ilişkin yapılan düzenlemelerin birbiriyle çeliştiği, bu durumunda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 12’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği, ayrıca işin süresine ilişkin ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin, isteklilerin tekliflerini verirken tereddütte düşüreceği sonucuna ulaşılmıştır.

3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik ş�artname’nin “Sağlık ve İlaçlama Kurallarıâ€� başlıklı 9’uncu maddesi “Yüklenici, tüm çalışmalar esnasında çalışanların ve çevrenin sağlığı bakımından ilgili mevzuatın öngördüğü bütün kurallara uyacak ve gerekli önlem ve tedbirleri alacaktır.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz.

Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır…â€�şeklinde,

Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi’nin “Kapsamâ€� başlıklı 2’nci maddesi “Bu Genel ş�artname, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi idareler tarafından 4735 sayılı Kanun uyarınca götürü bedel veya birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan “danışmanlıkâ€� dışındaki hizmet işlerini kapsar…

…Bu Genel ş�artname, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçasıdır.â€�ş�eklinde,

“Yüklenicinin genel sorumluluklarıâ€� başlıklı 6’ncı maddesi “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel ş�artnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.â€�şeklinde düzenlenmiştir.

İdarece Teknik ş�artname’de yapılan şikâyete konu düzenlemenin yukarıda yer alan Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi’nin 6’ncı maddesinin tekrarı niteliğinde olduğu, ihale konusu işi yürütecek yükleniciye fazladan bir yükümlük getirmediği ve sözkonusu Genel ş�artnamenin sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğu hususları birarada değerlendirildiğinde şikâyetçinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanında yukarıda yer alan iş kalemine ilişkin tarif “…Kontrol ve Denetim Aracının amortisman, akaryakıt, bakım, onarım, yedek parça, lastik, madeni yağ, tamirat, her türlü sigorta, trafik tescil işlemleri sarf malzemeleri, genel giderler ve müteahhit karı dahil, araçta çalışacak personel ücretleri hariç 1 aracın 1 aylık çalışma ücreti.(Kontrol ve Denetim Aracı günlük 100 km, aylık 3000 km yapacaktır.)â€� şeklinde düzenlenmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesiâ€� başlıklı 24’üncü maddesinde   “Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

ş�artlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10′una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 ‘sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir…â€� hükmü,

Kamu ihale Genel Tebliği’nin “Mal ve hizmet alımlarında iş artışı ve iş eksilişiâ€� başlıklı 26’ncı maddesinde “…26.2. Süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında, işin devamı sırasında 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesine göre yalnızca işin miktarı artırılarak iş artışı (sözleşme bedelinde artış) yapılabilir. Bu nedenle, işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün değildir…â€� açıklaması yer almaktadır.

İdarece ihale dokümanında kontrol ve denetim aracına ilişkin yapılan düzenlemeler incelendiğinde sözkonusu araçlara ilişkin iş kaleminin biriminin “ayâ€� olarak belirlenmekle birlikte, ayda da her bir aracın yapacağı yol miktarının belli olduğu, bu itibarla yüklenicinin teklif ettiği aylık bedel üzerinden sözkonusu araçların km bedelinin hesaplanabileceği ve araçların bir ayda kat edeceği mesafe miktarının tespit edilerek, sözkonusu miktarın artması azalmasına durumuna göre idarece yukarıda yer alan Kanun ve Tebliğ maddeleri uyarınca iş artışı ve iş eksilişi yapılabileceği anlaşıldığından, şikâyetçinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.