İhale dokümanında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının %1 olarak belirtilmiş olması ihalenin iptaline neden olur mu?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Türkiye Elektromekanik Sanayi Genel Müdürlüğü Satınalma ve Tedarik Hizmetleri Dairesi Başkanlığıtarafından 05.12.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Özel Güvenlik Hizmeti Alımıâ€� ihalesine ilişkin olarak Boztepe Özel Güvenlik Koruma ve Eğitim Hizmetleri Limited ş�irketi’nin 21.01.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.01.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.02.2014tarih ve 4651sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.02.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2014/648sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) İdari ş�artname’nin 25′inci maddesinde, iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranının %1 olarak belirlendiği, söz konusu oranın, tekliflerin hazırlanması aşamasında, isteklilerin bir kısmı tarafından %1, diğer bir kısmı tarafından %2 olarak esas alındığı, prim oranının %2 olarak esas alınmasının ihale dokümanına uygun olmadığı ve bu şekilde hesaplama yapan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, öte yandan, idarenin yaklaşık maliyeti hesaplarken iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranını %2 olarak esas aldığı ve söz konusu idari işlemin de ihale dokümanına aykırı olduğu,

2 ) Birim fiyat teklif cetvelinin üçüncü satırında yer alan “mali sorumluluk sigorta ücreti %2″ isimli iş kaleminde yer verilen “%2″ oranı ile kastedilenin iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı olduğu düşünülmekle birlikte, tekliflerinin hazırlanması aşamasında söz konusu hususla ilgili herhangi bir hesaplama yapılmadığı, ihale dokümanı düzenlemelerinin şeffaf, anlaşılır ve mantığa uygun olması gerektiği, anılan düzenlemenin muğlak olması nedeniyle yaklaşık maliyetin üzerinde teklif verdikleri ve diğer isteklilerle rekabet edebilmelerinin engellendiği,

3 ) Geçerli teklif sahibi istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin uygun ve yeterli olup olmadığı, aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının Tebliğ’e uygun olup olmadığı ve ekinde meslek mensubuna ait faaliyet belgesinin “aslı gibidirâ€� onayı taşıyan suretinin bulunup bulunmadığı, proforma fatura ve fiyat tekliflerinin tekstil alanında faaliyet gösteren şahıslardan alınıp alınmadığı, alınmadıysa belgelerin geçersiz sayılması gerektiği, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası teklifleri ile teyit yazılarının ilgili sigorta şirketlerinin genel müdürlüğü veya bölge müdürlüğü tarafından verilip verilmediği, söz konusu belgeleri imzalayan şahısların yetki belgelerinin sunulup sunulmadığı, sigorta teminatlarının ne kadar olduğunun belirtilip belirtilmediği, sigorta tekliflerinin geçerlik süresinin bulunup bulunmadığı, geçerlik süresi var ise bu sürenin ihale sonuçlanmadan önce sona erip ermediği, sigorta tekliflerinin Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortası Tarife ve Talimatlarına uygun olup olmadığı, isteklilerin ticaret sicil gazetelerinde gözüken adres, unvan, imzaya yetkili şahıs ve ortaklık durumu bilgilerinin özel güvenlik şirketi faaliyet belgesinde yer verilen bilgilerle uyumlu olup olmadığı hususlarının mevzuatta belirtildiği şekilde incelenmediğine dair şüpheye düştükleri iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

                      İdari ş�artname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderlerâ€� başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

                      25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

                      İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

                      İhale konusu iş Vasıflı Personel Çalıştırılmasına Dayalı İş olduğundan dolayı, çalıştırılacak tüm personele Brüt Asgari Ücretin % 15 fazlası verilecektir. Hizmet süresince toplam 14,5 gün olan Ulusal-Dini Bayram ve Yılbaşı Tatil günlerinde günlük olarak 9 personel ile Koruma ve Güvenlik Görevlisi çalıştırılacak olup, söz konusu günler için 4857 sayılı İş Kanunun 47 nci maddesi uyarınca ücret hesaplanarak bu durum teklif fiyata dahil edilecektir.

                      25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

                      a) İstekli her ay çalışan personeline 26 gün üzerinden kişi başı günlük brüt 7,00-TL yol bedeli,

                      b) İstekli, her ay çalışan personeline 26 gün üzerinden kişi başı günlük brüt 7,98-TL Yemek bedeli nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir,

                      c) Teknik ş�artnamede belirtilen personel giyecek gideri

                      25.3.3. Malzeme giderleri:

                      İhale konusu işin yürütülmesi için gereken makine, ekipman ve teçhizata ait malzeme bedeli. (kullanılacak malzemelerin listesi teknik şartnamede mevcuttur)

                      25.3.4. Diğer giderler:

                      a) Resmi Gazetenin 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı nüshasında yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği ve 15.10.2006 tarih ve 26320 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 18.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinde değişiklik yapılmasına dair tebliğ gereğince, Asgari işçilik maliyetlerine % 3 sözleşme giderleri ilave edilecektir.

                      b) 15 özel güvenlik görevlisine yaptırılacak olan Özel Güvenlik Mali Sorumluluk Sigortası ücreti teklif fiyata dahildir.

                      25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

                      25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. Bu işte İş Kazaları ile Meslek Hastalıkları Sigorta Prim Oranı % 1 (Bir)’dir.â€�düzenlemesine,

                      Anılan ş�artname’nin “Fiyat farkıâ€� başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

                      46.1.1. 07 Mayıs 2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair aşağıya çıkartılan esaslara göre Yükleniciye;

                      Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark

                      İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

                      a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

                      b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

                      c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.â€�düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari ş�artname’nin yukarıda yer verilen 46’ncı maddesinde, ihalenin ilan edildiği tarihte yürürlükte olan Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8’inci maddesinde de belirtildiği gibi, ihale tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek farkın, Hizmet Alımı Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 7’inci maddesi uygulanmaksızın ödeneceği veya kesileceği düzenlenmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun, 6385 sayılı Kanun’un 01.09.2013 tarihinde yürürlüğe giren 9’uncu maddesi ile değişik 81’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, kısa vadeli sigorta kolları prim oranı tüm hizmet işlerinde sigortalının prime esas kazancının %2’si olarak belirlenmiştir. Anılan bentte bu primin tamamının işverence ödeneceği ve bu oranı %1,5 oranına kadar düşürmeye ya da %2,5 oranına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, 01.09.2013 tarihinden itibaren hizmet işlerinde istihdam edilen işçilerin risk prim oranlarının işverenlerince %2 oranı üzerinden yatırılması yasal bir zorunluluk teşkil etmektedir.

                      İhale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, İdari ş�artname’nin 25’inci maddesinde kısa vadeli sigorta kolları prim oranının, 5510 sayılı Kanun’un 81’inci maddesine aykırı şekilde %1 olarak belirlendiği görülmektedir. Öte yandan, idarece yaklaşık maliyetin hesaplanması aşamasında, kısa vadeli sigorta kolları prim oranının (İdari ş�artname’nin 25’inci maddesine aykırı ancak 5510 sayılı Kanun’a uygun şekilde) %2 olarak esas alındığı, ayrıca, aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan AKKO Güvenlik Hizmetleri Ltd. ş�ti., CRSG Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. ş�ti. ve Akpolat Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. ş�ti.nin açıklamaları incelendiğinde, söz konusu prim oranının her üç istekli tarafından da %2 olarak esas alındığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, başvuru sahibi, kısa vadeli sigorta kolları prim oranını ihale dokümanına uygun şekilde %1 olarak esas aldığını ve bu oranı %2 olarak kabul eden isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini iddia etmektedir.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin yapıldığı 05.12.2013 tarihinde 5510 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen 81’inci maddesinin yürürlükte olduğu, ihale dokümanında ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı verileceği düzenlenmiş olmakla birlikte, söz konusu düzenlemenin, kısa vadeli sigorta kolları prim oranına ilişkin olarak ihale tarihinden sonra yapılacak değişikliklerden doğacak farkları kapsadığı, oysa söz konusu prim oranına ilişkin değişikliğin ihale tarihinden önceki bir tarihte yürürlüğe girmiş olduğu, bu çerçevede, kısa vadeli sigorta kolları prim oranının değişmiş olmasından kaynaklanan farkın, fiyat farkı düzenlemeleri çerçevesinde yükleniciye ödenmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalede ortaya çıkan somut uyuşmazlık, idarenin ihale dokümanını 5510 sayılı Kanun’un yürürlükte bulunan hükümlerine aykırı şekilde hazırlamış olmasından kaynaklanmaktadır. Kısa vadeli sigorta kolları prim oranının, ihale dokümanında yer aldığı şekliyle %1 olarak esas alınması durumunda, ihalede teklif edilmesi gereken, ayni giyim bedeli hariç asgari işçilik maliyeti 356.636,21 TL olarak hesaplanırken, söz konusu oran mevzuatın öngördüğü şekilde %2 olarak esas alındığında, ayni giyim bedeli hariç asgari işçilik maliyeti 359.491,01 TL olarak hesaplanmaktadır. Bu çerçevede, söz konusu aykırılığın, yaklaşık maliyetin hesaplanmasında kısa vadeli sigorta kolları prim oranının mevzuata uygun fakat ihale dokümanına aykırı şekilde tespit edilmesine ve isteklilerin tekliflerini birbirlerinden farklı şekilde hazırlamalarına neden olduğu, bu durumun ihalede verilen tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesine engel teşkil ettiği, diğer yandan, ihale dokümanı ile 5510 sayılı Kanun arasındaki uyumsuzluğun, sözleşmenin uygulanması aşamasında idare ile yüklenici arasında ihtilaflara neden olabileceği anlaşılmıştır. Bu nedenle, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

                      İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyetiâ€� başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

                      a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

                      …

                      c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

                      Hakkında başvuruda bulunabilir.â€� hükmü,

                      Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleriâ€� başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

                      (2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.â€� hükmü,

                      Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslarâ€� başlıklı 7’nci maddesinde ise “(1) Süreler;

                      a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

                      b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

                      …

                      İzleyen günden itibaren başlar.â€�hükmü yer almaktadır.

                      Yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi isteklinin ikinci iddiası kapsamında öne sürdüğü iddialarının ihale dokümanına yönelik olduğu, isteklinin 04.12.2013 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, bu çerçevede, ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunun dokümanın satın alındığı tarihi takip eden on gün içerisinde idareye yapılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra (21.01.2014) şikâyet başvurusunda bulunulduğu, kaldı ki ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, öte yandan, başvuru sahibinin 05.12.2013 tarihinde yapılan ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazandığı ve ihaleye teklif verdikten sonra ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunma ehliyetini kaybettiği hususları dikkate alındığında, ihale dokümanına yönelik olan ikinci iddiaya ilişkin başvurunun, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet ve süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

                      İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurlarıâ€� başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği ve anılan Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin ön inceleme aşamasında inceleneceği hüküm altına alınmıştır.

                       İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurlarıâ€� başlıklı 11’inci maddesinin sekizinci fıkrasında “Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.â€� açıklaması yer almaktadır.

                      Başvuru sahibi tarafından üçüncü iddia kapsamında, geçerli teklif sahibi istekliler tarafından sunulan iş deneyim belgeleri ve özel güvenlik şirketi faaliyet izin belgeleri ile isteklilere ait aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun görülmemesini gerektirecek hususların varlığına ilişkin somut gerekçelere dayanan herhangi bir hukuka aykırılık iddiasında bulunulmaksızın, söz konusu istekliler tarafından sunulan belge ve açıklamaların, bir takım varsayımlara dayalı olarak yeniden incelenmesi talebine yer verildiği anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince üçüncü iddiaya yönelik başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.