Mal alım ihalesinde ürünün menşei hakkında belirleme yapılması ihalenin iptaline neden olur mu?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Çanakkale İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğitarafından 13.02.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Tıbbi Malzeme TopluAlımâ€� ihalesine ilişkin olarak Biotech Vısıoncare Sağ. Ürü. San. ve Tic. A.ş�.nin 30.01.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 17.02.2014tarih ve 5998sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.02.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2014/780sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1 ) 395’inci kalem Göz İçi Katlanabilir Tek Parça Hidrofilik Akrilik Lens Teknik ş�artname’sinin 14’üncü maddesinde yer alan “Lensin üretildiği ülke orijinal ambalajı üzerinde açıkça belirtilmiş olup Avrupa ve Kuzey Amerika ülkelerinde üretilmiş olmalıdır.â€� düzenlemesinin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olduğu (menşei belirttiği),

2 ) 396’ıncı kalem Göz İçi Katlanabilir Üç Parça Hidrofilik Akrilik Lens Teknik ş�artname’sinin 15’inci maddesinde yer alan “Lensin üretildiği ülke orijinal ambalajı üzerinde açıkça belirtilmiş olup Avrupa ve Kuzey Amerika ülkelerinde üretilmiş olmalıdır.â€� düzenlemesinin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olduğu (menşei belirttiği),

3 ) 421’inci kalem Hidrofobik Lens (Acrysof) Teknik ş�artname’sinin üçüncü maddesinde yer alan “Teklif edilen lense ait a sabiti değerleri Ulib web sitesinde kayıtlı olmalıdır.â€� düzenlemesinin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olduğu (menşei belirttiği),

4 ) 421’inci kalem Hidrofobik Lens (Acrysof) Teknik ş�artname’sinin 4’üncü maddesinde yer alan “Lensin refraktif indeksi 1.55 olmalıdır. Anterior asimetrik bikonveks optik yapısında olmalıdır.â€� düzenlemesinin “Lensin refraktif indeksi 1.46 ila 1.55 olmalıdır. Anterior asimetrik bikonveks optik yapısında olmalıdır.â€� şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

5) 421’inci kalem Hidrofobik Lens (Acrysof) Teknik ş�artname’si görünüşte birden fazla ürünü işaret edip rekabeti sağlıyor gibi görünse de, ş�artname detaylı bir şekilde incelendiğinde sadece Amo Tecnıs, Alcon Acrysof IQ ve VSY firmasının ACRIVA ürününün her maddeyi birebir karşıladığı, bu üç üründen Tecnıs ve Acrysof IQ ürünlerinin dünyada %3’ün altında su içerikleriyle intraokuler lens sektöründe hidrofobik akrilik diye tanımlanırken, Acrıva ürününün %25 su içerilkli hidrofilik lensin yüzeyinin hidrofobik özellik kazandırılması teknolojisi ile üretilmiş hidrofilik akrilik bir lens olduğu, gerek hidrofilik ve hidrofobik akrilik intraokuler lenslerin hammaddelerinin tamamen farklı olması, gerekse hidrofobik akrilik materyal intraokuler lens üretiminin üretim alt yapısının ve teknolojisinin üstünlükleri gereği kulvarlarında birbirleriyle rekabet edemeyecek iki farklı ürün grubu olduğu, bu sebeple bu şekilde hazırlanan teknik şartnamelere sadece VSY Acriva markası ürünün iştirak ettiği diğer markaların fiyat avantajı olmadığı için ihalelere iştirak edemedikleri, bu da teknik şartnamelerin hazırlık esnasında fırsat eşitliği açısından birbirleriyle eşdeğer teknolojilerin yarıştırılabileceği şekilde hazırlanması gereğini doğurduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci ve 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari ş�artname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “905 Kalem Tıbbi Malzemeâ€� alımı olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise ş�artname ekinde yer verildiği ve başvuruya konu kalemlere aşağıda,

                      şeklinde yer verildiği, anılan ş�artname’nin 18’inci maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği görülmüştür.

                      395’inci kalem “Göz İçi Katlanabilir Tek Parça Hidrofilik Akrilik Lensâ€� Teknik ş�artname’sinin 14’üncü maddesinde “Lensin üretildiği ülke orijinal ambalajı üzerinde açıkça belirtilmiş olup Avrupa ve Kuzey Amerika ülkelerinde üretilmiş olmalıdır.â€� düzenlemesine,

                      396’ncı kalem “Göz İçi Katlanabilir Üç Parça Hidrofilik Akrilik Lensâ€� Teknik ş�artname’sinin 15’inci maddesinde “Lensin üretildiği ülke orijinal ambalajı üzerinde açıkça belirtilmiş olup Avrupa ve Kuzey Amerika ülkelerinde üretilmiş olmalıdır.â€� düzenlemesine yer verilmiştir.

                      4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkelerâ€� başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …â€� hükmü,

                      Aynı Kanun’un “ş�artnamelerâ€� başlıklı 12’nci maddesinde “İhale   konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik   düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.â€� hükmü,

                      Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik ş�artnameâ€� başlıklı 14’üncü maddesinde (1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

                  (2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

                  (3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengiâ€� ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

                  (4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.

                  (5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir.

                  (6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır.

                  (7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir.

                  (8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

                  (9) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, yüklenici tarafından öncelikle malın prototipinin idareye sunulmasına ve bu prototipin kabulünden sonra üretiminin yapılmasına yönelik teknik şartnamede düzenleme yapılabilir.

                  (10) Alım konusu malın niteliği ve bu Yönetmelikte öngörülen düzenlemeler esas alınarak yüklenicinin personel çalıştırmasının öngörülmesi halinde, bu personelin sayısı ve niteliği teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında belirtilir.

                  (11) Özel imalat süreci gerektiren mal alımlarında, malın ilgili mevzuat uyarınca teknik düzenleme kapsamında bulunması ve piyasaya arz edilmesinin belirli kurallara tabi olması durumunda; idare ve yüklenicinin malın uygunluk değerlendirilmesine yönelik yükümlülükleri, teknik şartnamede ve/veya sözleşme tasarısında belirtilir.

                  (12) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, alınacak malın özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.â€� hükmü yer almaktadır.

                      Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden; ihtiyaçlarını uygun şartlarla ve zamanında karşılamak durumunda olan ve ihalede rekabeti sağlamakla yükümlü bulunan idarelerin ihtiyaç duydukları malın teknik kriterlerinin ve özelliklerinin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlamasının zorunlu olduğu, Teknik ş�artname’de belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

                İhalenin başvuru konusu 395 ve 396’ncı kalemlerinde idare tarafından lensin Avrupa veya Kuzey Amerika ülkelerinde üretilmiş olması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmış olup anılan düzenlemenin yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine aykırı olarak menşei belirttiği, Asya veya diğer kıta ülkelerinde üretilmiş ürünlerin ihaleye katılımının engellendiği anlaşıldığından ihalenin incelemeye konu 395 ve 396’ncı kalemlerinin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

                      421’inci kalem Hidrofobik Lens (Acrysof) Teknik ş�artname’sinin 3’üncü maddesinde Teklif edilen lense ait a sabiti değerleri Ulib web sitesinde kayıtlı olmalıdır.â€� düzenlemesi yer almaktadır.

                      Başvuru sahibi tarafından anılan düzenlemenin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olduğu iddia edilmektedir.

                      Söz konusu iddiaya ilişkin olarak Çanakkale İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği’ne yazılan 12.03.2014 tarihli ve 844 sayılı yazı ile “1) Anılan maddede yer alan ULİB web sitesinin web adresinin ne olduğu,

2 ) Lense ait değerlerin ULİB web sitesine kayıt olma koşullarının ne olduğu, kayıt olma koşulları arasında lensin menşei ile ilgili bir hususun bulunup bulunmadığı,

3 ) Teknik ş�artname’de yer alan anılan düzenlemenin yapılmasının gerekçesinin ne olduğu hususlarında…â€�bilgi ve belgeler istenilmiş olup Kuruma gönderilen 18.03.2014 tarihli ve 3692 sayılı cevabi yazıda “1-   ULIB Avrupa’da bağımsız bir araştırma kuruluşudur. İntra oküler lensleri A sabitini kontrol ederek standardize ve optimize eder. Sonra bu sonuçlan web sitesinde yayınlar. Katarakt hastalarına implante edilecek göz içi lenslerinin dioptri hesaplanması yapılırken kullanılacak olan formülasyonlar için ilgili lensin A sabiti değerlerine ihtiyaç duyulur. Hastalarda, post-op dioptri sapmasıyla karşılanması için GİL’nin A sabitleri kliniksel olarak çalışmaya tabi tutulup ULIB web sitesine kayıt edilir. Böylelikle hem hekim, hem de hasta güvenliği maksimum seviyede korunmuş olur. Dünya genelindeki göz hekimleri de güvenlik açısından söz konusu sitedeki değerlere başvurur. Olası dioptri sapmalarının, A-sabiti ve formülasyon bazında minimize edilmesi, daha önce klinik çalışması yapılmış ve A sabitleri tescillenmiş (ULIB web sitesine kayıtlarını yaptırmış) GİL’leri kullanarak sağlanır. Buna ek olarak ULIB’e kayıtlı GİL’ler üretim teknolojisi ve ürün güvenilirliği açısından da kendilerini kanıtlamış ürünlerdir.

                      2- ULIB web sitesi adresi aşağıdadır.

                      http://www. Augenklinik.uni-wuerzburg.de/ulib/c1.htm

                      Bu siteye kayıtlı 200 den fazla marka ve model intra oküler lens mevcuttur.

                      Lense ait değerlerin ULIB web sitesine kayıt olma koşullarının ne olduğu siteye başvuru formunda belirtmektedir. Bu koşullar arasında lensin menşei ile ilgili bir husus bulunmamaktadır. Fakat sitede lensin menşei de belirtilmektedir…â€�ifadelerine yer verilmiştir.

                      İdare tarafından Kuruma gönderilen yukarıda aktarılan bilgiler çerçevesinde lense ait değerlerin ULIB web sitesine kayıt olma koşulları arasında ürünün menşei ile ilgili bir koşul bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin incelemeye konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

                      4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, itirazen şikâyet dilekçelerinde başvurunun konusunun, sebeplerinin ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği, aynı maddenin onbirinci fıkrasında da, başvurunun şekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde başvurularda aranacak şekil unsurları düzenlenmiş, Yönetmelik’in 8’inci maddesinin (ç) bendinde de, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi yinelenmiş, başvuru dilekçelerinde başvurunun konusunun, sebeplerinin ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmış, aynı Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise, birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksikliklerin başvuru sahibi tarafından giderilebileceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin son fıkrasında “Yönetmeliğin 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8’inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.â€� açıklaması yer almaktadır.

                      Kamu İhale Kurulunun istikrar kazanmış kararlarında da belirtildiği üzere, başvuru sahibi tarafından mevzuata aykırılık iddialarının konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği, başvuruda bulunulan hususların somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerektiği, söz konusu iddialarda ise idare işleminin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğunun belirtilmediği, aykırılığa ilişkin somut delillere yer verilmediği, dolayısıyla başvuru dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin (ç) bendine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin 4’üncü iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “İtirazen şikâyet başvurularıâ€� başlıklı 14’üncü maddesinde “İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikâyet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.

ş�ikâyet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.â€� hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemlerâ€� başlıklı 12’nci maddesinde “…İdareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikâyet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.â€� açıklaması yer almaktadır.

                      İnceleme konusu iddianın sadece Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı anlaşıldığından yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince söz konusu iddiaya ilişkin başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmiştir.

                      Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen 395 ve 396’ncı kalemlere ilişkin ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 395 ve 396’ncı kalemlerinin iptali gerekmektedir.

Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından başvuru bedelinin 4.292,00 TL olarak yatırıldığı, ancak ihalenin şikâyete konu 395’inci, 396’ncı ve 421’inci kalemlerin yaklaşık maliyet tutarı dikkate alınarak 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı alt bendi gereğince başvuru bedeli 1.429,00 TL olarak hesaplandığından fazla ödendiği anlaşılan 2.863,00 TL’nin yazılı olarak talep edilmesi halinde başvuru sahibine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1) Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 395 ve 396’ncı kısımlarının iptaline,

2) Anılan Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 421’inci kısmına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

3) Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.