Mal alım ihalesinde ürünün bilimsel yayınlara konu edilmiş olmasının istenmesi ihalenin iptaline neden olur mu?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Karar:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhalenin 2′nci kısmına (Sonuç karşılığı sıvı bazlı jinekolojik ve non-jinekolojik preparat hazırlama cihazı) ait Teknik ş�artname’nin 2′nci, 3′üncü, 4′üncü, 5′inci, 7′nci ve 8′inci maddelerinde yer alan düzenlemelerin rekabeti engelleyici unsurlar içerdiği ve tek bir firmaya ve/veya sadece silindir membran filtrasyonu tekniği ile çalışan sistemlere yönelik olduğu,

2) Anılan ş�artname’nin 6′ncı ve 13′üncü maddelerinde Sağlık Bakanlığının 2008/36 sayılı Genelgesi’ne aykırı bir şekilde bilimsel yayın istenildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu ihale mevzuatına göre iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde itirazen şikâyet başvurularında belirtilmesi gerekmekte, bu çerçevede belirli bir marka ve modele yönelik teknik şartname hazırlandığı iddiasıyla dokümana yapılan itirazlarda, bu marka ve modelin ismen belirtilmesi şart niteliği taşımaktadır.

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususun mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurlarıâ€� başlıklı 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemlerâ€�   başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, bu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.
2 ) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibince bu iddia kapsamında ihalenin 2′nci kısmına (Sonuç karşılığı sıvı bazlı jinekolojik ve non-jinekolojik preparat hazırlama cihazı) ait Teknik ş�artname’nin 6′ncı ve 13′üncü maddelerinde Sağlık Bakanlığının 2008/36 sayılı Genelgesi’ne aykırı bir şekilde bilimsel yayın istenildiği hususlarına yer verilmiştir.

Anılan ş�artname’nin 6’ncı maddesinde “Sistemle ilgili olarak uluslararası kabul görmüş bilimsel dergilerde yayınlanmış en az 15 yayını bulunmalıdır.â€� düzenlemesi, 13’üncü maddesinde ise “Sistemin Jinekolojik materyallerdeki (Hsıl+) tanısında konvansiyonel yaymalardan daha iyi bir yöntem olduğuna dair en az 5000 vakayı kapsayacak şekilde 10 veya daha fazla sayıda jinekolojik smear tarama çalışması yapılmış olmalı ve uluslararası akredite bir dergide yayınlanmış olmalıdır.â€� düzenlemesi bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, yukarıda yer verilen Teknik ş�artname maddelerinin aykırı olduğu iddia edilen Sağlık Bakanlığının 2008/36 numaralı Genelgesi’nin Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 01.03.2010 tarihli ve 2010/11 numaralı Genelgesi’nin  7.5’inci maddesi gereğince yürürlükten kaldırıldığı tespit edilmiştir. Buna ek olarak, Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2010/11 numaralı Genelgesinde tıbbi cihaz veya sarf malzemesi alımlarında idarelerce bilimsel yayım istenilmesini yasaklayan herhangi bir ifadeye rastlanılmamıştır.

  Diğer yandan, iddia konusu husus kamu ihale mevzuatı bakımından incelendiğinde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

                      Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımlarında dikkat edilecek diğer hususlarâ€� başlıklı 62.5’inci maddesinde “Sağlık hizmetlerine ilişkin mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında, “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.â€� veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.â€� gibi hususlar ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak belirlenmeyecektir. Konuya ilişkin ayrıntılı açıklama, Kamu İhale Kurulunun 02.07.2010 tarihli ve 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında yer almaktadır…â€� açıklaması, Kurulunun 02.07.2010 tarihli ve 2010/DK.D-98 sayılı Düzenleyici Kurul Kararında ise “İhaleye katılımda yeterlik kriterleri, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sayılma suretiyle sınırlandırıcı şekilde düzenlenmiştir. Mesleki ve teknik yeterlik yeterliğin belirlenmesinde için istenebilecek yeterlik kriterleri ise anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde hüküm altına alınmış olup bu bentte, teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmasını öngören bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bentteki düzenlemeler esas alınarak Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Mesleki ve Teknik Yeterliğe İlişkin Belgelerâ€� başlıklı Dördüncü Bölümünde yeterlik kriterleri hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede; “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.â€� veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.â€� veya buna benzer bir düzenlemenin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak istenebileceğine ilişkin bir belirleme de yapılmamıştır.

Farklı dillerde yayın yapan dergilerdeki makalelerin Türkçeye çevrilmesi ve bu çeviri sırasında sorunlar yaşanabilme olasılığı; ihale komisyonu üyelerinin alım konusu mala ilişkin klinik çalışmalar ve bilimsel yayınlar konusunda farklı değerlendirmelerde bulunabileceği; bilimsel bir yayında ürün lehine veya aleyhine hususların birlikte yer alabileceği; bu çalışmaların kişisel bilimsel görüşler olması; üretici desteği ile bilimsel yayın yaptırılabilme olasılığı ile sektör paydaşlarının görüşleri doğrultusunda “Ürün tıbbi literatüre girmiş klinik çalışmalarla desteklenmelidir.â€� veya “Teklif edilen ürünle ilgili olarak uluslararası hakemli dergilerde makale yayımlanmış olmalıdır.â€� gibi hususların fiyat dışı unsur olarak düzenlenmesinin de uygun olmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.â€�açıklaması yer almaktadır.

                      Teknik ş�artname’nin 6′ncı ve 13′üncü maddelerindeki düzenlemelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 62.5’inci maddesindeki açıklamaya aykırı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

                  Sonuç olarak, başvuru sahibinin 2’nci iddiasına yönelik inceleme sonucunda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 2′nci kısmının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.