İstenen iş deneyim oranı mevzuat çerçevesinde belirlenmiş olsa da, ihalede rekabeti engellediğinin tespiti halinde ihale iptal edilebilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Çukurova Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletmesi  tarafından  07.10.2010  tarihinde  açık ihale usulü  ile yapılan “Ç.Ü. Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi Malzemeli Temizlik ve Destek Hizmetleri İhalesiâ€� ihalesine ilişkin olarak  Ant Pa End. Yemekçilik Temzilik Gıda Oto İnş. Bilg. ve Danş. Tic. ve San. Ltd. ş�ti.’nin  24.09.2010  tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin  29.09.2010  tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru  sahibinin 12.10.2010  tarih ve  37563  sayı ile Kurum kayıtlarına alınan  11.10.2010  tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:  

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;  başvuruya konu ihale kapsamında bir çok    hizmetin bir arada ihale edildiği, bu ihalede asgari işçilik maliyetinin 71.171.259,24 TL olduğu, bu maliyete işin süresi boyunca kullanılması öngörülen temizlik malzemesi ve ekipmanı bedeli ile 9600 takım iş elbisesi ve 9600 çift ayakkabı bedeli eklendiğinde oluşacak teklif bedelinin ve buna bağlı olarak bu bedel üzerinden teklif    edilen bedelin % 30’u oranında istenilen iş deneyiminin çok yüksek olacağı, bu ölçüde büyük iş deneyimine sahip firmanın çok sınırlı olduğu, ihale dokümanında istenilen iş deneyim oranının mevzuata uygun olduğu görülmekle birlikte, işin süresine bağlı olarak mevzuatın öngördüğü en yüksek oran seçilmek suretiyle ihale katılacak istekli sayısının kısıtlandığı, zira mevzuata uygun olan bu oranın pratikte rekabeti engelleyeceğinin aşikar olduğu, diğer taraftan idarelerin rekabeti sağlamakla yükümlü olduğu, söz konu ihalenin kapsamının bu ölçüde geniş tutularak iş deneyim belgesi oranının da mevzuatın öngördüğü en yüksek oranının tercih edilmesinin rekabeti engellediği ve ileride bu ihaleler için kartel oluşmasına yol açacağı, zira her bir ihalede katılım minimize edileceğinden sürekli aynı hizmetlerin aynı yükleniciler tarafından yapılması durumu ortaya çıkacağı  iddiasına yer verilmiştir.

 Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2.1 inci maddesinin (a) bendinde ihale konusu hizmetin adı;  â€œÇ. Ü. Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi Malzemeli Temizlik ve Destek Hizmetleri İhalesiâ€�  olarak tanımlanmış olup, aynı şartname maddesinin (b) bendinde ihalenin miktarı ve türü;  â€œ1600 Kişi İle Yapılacak Sekreterlik ve Büro Hizmetleri, Anestezi, Radyoloji ve Radyoterapi Teknisyenliği Hizmeti, Laboratuar Teknisyenliği Hizmeti, Hasta ve Ziyaretçi Yönlendirme Hizmeti, Teknik Bakım Ünitesi Destek Hizmeti, Hasta Bakıcı Hizmetleri, Hemşirelik Hizmetleri ve Temizlik Hizmetleri İşidir. 3 (üç) Yıl 01.01.2011-31.12.2013 Tarihleri Arasında Takvim Günüdür.â€�  olarak belirlenmiştir.

Aynı şartnamenin â€œİş deneyim belgeleriâ€� başlıklı 7.5.1 inci maddesinde teklif edilen bedelin en az % 30’u oranında az olmamak üzere tek bir sözleşmeye dayalı iş deneyim belgesi istenilmiş, bu şartnamenin 7. 6 ncı maddesinde;  â€œKamu Hastanelerinde veya Özel Hastanelerde yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işleriâ€� benzer iş olarak belirlenmiştir.

Söz konusu şartnamenin 48.3 üncü maddesinde işin başlama tarihinin 01.01.2011 bitiş tarihinin 31.12.2013 tarihi olduğu düzenlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin â€œİş deneyimini gösteren belgelerâ€� başlıklı 39 uncu maddesinde;

“…(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda,

b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde, yaklaşık maliyetin %25’i ile % 50’si aralığında, idarece belirlenecek parasal tutardan az olmamak üzere,

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenir.

(4) İlgili mevzuat uyarınca gelecek yıllara yaygın olarak gerçekleştirilecek işlerin, açık ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre ihale edilmesi halinde, iş deneyimine ilişkin oranlar üçüncü fıkranın (a) bendine göre belirlenen oranın, bir yıldan fazla süreli işlerde 4/5’i, iki yıldan fazla süreli işlerde 3/5’i, üç yıldan fazla süreli işlerde 2/5’i alınarak hesaplanır ve bu oranlar yeterlik kriteri olarak öngörülür. Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde ise bu oranlara göre belirlenen parasal tutarlar yeterlik kriteri olarak öngörülür…â€�  hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yıllara yaygın hizmet alımlarında yeterlikâ€� başlıklı 71 inci maddesinde;

“…71.1.3. Açık ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde; iş deneyimine ilişkin olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen oranların;

1) Bir yıldan fazla süreli işlerde (iki yıl dahil) 4/5’i (% 20-40),

2) İki yıldan fazla süreli işlerde (üç yıl dahil) 3/5’i (% 15-30),

3) Üç yıldan fazla süreli işlerde ise 2/5’i (% 10-20),

alınarak hesaplanan bu alt ve üst oranlar dahilinde idarece tespit edilecek bir oran yeterlik kriteri olarak belirlenecektir….â€�  açıklaması,

Yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede idarece, ihale konusu hizmet alımının yıllara yaygın hizmet alımı olması dolayısıyla, Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda belirtilen açıklaması doğrultusunda 3 yıl olarak ihaleye çıkıldığı ve yeterlik kriteri olarak iş deneyim miktarının yine anılan tebliğ maddesi çerçevesinde teklif edilen bedelin % 30’u oranında istenildiği anlaşılmaktadır.

Gerek Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde, gerekse Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili maddesinde, açık ihale usulü ile ihale edilen yıllara yaygın hizmet alımlarında iş deneyim miktarının teklif edilen bedelin % 15’ i ile % 30’ u oranında idarece belirlenebileceği düzenlenmiş olup, başvuruya konu ihalede idarece, ihale konusu hizmetin süresinin 3 yıl olduğu dikkate alınarak teklif edilen bedelin % 30’ u oranında iş deneyim istenilmiştir. Bu açıdan bakıldığında, idarece teklif edilen bedelin % 30’ u oranında istenilen iş deneyim miktarının idarenin takdir hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte ve bu oranda herhangi bir mevzuata aykırılıktan söz edilememektedir.

Ancak, şikayete konu ihalede istenilen iş deneyim oranının, teklif bedelinin oluşmasındaki parametrelerin de dikkate alınarak birlikte değerlendirilmesi 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri bakımından daha anlamlı olacağı açıktır. Zira, iş deneyim oranı teklif edilen bedele, teklif edilen bedel ise işin kapsamı, teklif fiyata dahil olan giderler ile işin süresine bağlı olarak somutlaşıp anlam ifade etmektedir.

Bu çerçevede, ihale konusu hizmetin kapsamı ile teklif fiyata dahil olan masraflar incelendiğinde;

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil giderlerâ€� başlıklı 25 inci maddesinde;

“25.1.  KDV hariç, resim, harç ile ulaşım ve her türlü sigorta giderleri vb. giderler yükleniciye aittir.

25.2.25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3.  Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a)                  İşin Süresi 3 (Üç) Yıl olup, 300 Hemşire, Anestezi, Radyoloji, Radyoterapi Teknisyenliği için Brüt Asgari ücretin % 80 fazlası üzerinden hesaplama yapılacaktır.

b)İşin Süresi 3 (Üç) Yıl olup, 8 İşçinin Temizlik Hizmetleri ş�ef, Vardiye Amirleri ve Teknik Bakım Ünitesi Hizmeti için Brüt Asgari ücretin % 25 fazlası üzerinden hesaplama yapılacaktır.

c)İşin Süresi 3 (üç) yıl olup, 1292 işçinin sekreterlik ve hizm.Laboratuvar Teknisyenliği, Hasta ve Ziyaretçi Yönlendirme, Teknik Bakım Ünitesi Destek Hizmetleri, Hasta Bakıcı ve Temizlik Hizmetleri için Bürüt Asgari Ücret üzerinden hesaplama yapılacaktır.

4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesi gereği Resmi ve Dini Bayram Günleri ile Yılbaşı günü hizmet süresince;

         a) 2011,2012 ve 2013 yılı için 42 gün 408 adet işçi için  (42 gün X 408 kişi = 17136 gün) Brüt Asgari Ücret üzerinden günlük bedeli teklif fiyata dahil edecektir.

b)2011, 2012    ve  2013  yılı için 42 gün  4  adet işçi için (42 gün X 4 kişi = 168 gün) Brüt Asgari Ücretin % 25 fazlası (1 günlük bedeli) teklif fiyata dahil edecektir.

c)  2011, 2012  ve  2013  yılı için  42  gün  154  adet işçi için (42 gün X 154 kişi = 6468 gün) Brüt Asgari Ücretin % 80 fazlası (1 günlük bedeli) teklif fiyata dahil edecektir.

25.3.2.Yemek, yol ve giyecek gibi giderler:

a)Yemek idare tarafından ücretsiz olarak karşılanacaktır.

b)Personele yol bedeli olarak Brüt 3.50.- TL verilecek olup, (Yol gideri aylık 26 gün üzerinden gösterilecektir.) Yol Bedeli nakdi olarak ödenecek ve ücret bordosunda gösterilecektir

c)2011 yılına ait 1600 yazlık ve 1600 de kışlık işçi kıyafeti, 2012 yılma ait 1600 yazlık 1600 de kışlık işçi kıyafeti, 2013 yılma ait 1600 yazlık 1600 de kışlık iş kıyafeti toplamda 9600 takım iş kıyafeti,

d)  9600 çift yazlık ve kışlık ayakkabı teklif fiyata dahildir.

25.3.3.  Makine ve ekipman amortismanı ile malzeme giderleri:

25.3.3.1  Destek Hizmetlerinin ifası için gerekli olan her türlü Araç-Gereç, İlaç, Tıbbi Sarf Malzeme, Tıbbi Cihaz ve Ekipmanlar Hastane İdaresi tarafından karşılanacaktır.

25.3.3.2. Temizlik Hizmetleri için teknik şartnamede belirtilen araç gereç ve malzemeler müteahhit firma tarafından karşılanacaktır. Temizlik hizmetlerinde kullanılacak malzemeler teklif fiyata dahil edilecektir.

                       25.4.        Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. İş  kazaları ve meslek hastalıkları sigortası primi %2 olarak değerlendirilecektir.â€�  düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

İhale dokümanı incelendiğinde;

“Hemşire, Anestezi, Radyoloji, Radyoterapi Teknisyenliği hizmetleriâ€�,

 â€œSekreterlik Hizmetleri, Laboratuvar Teknisyenliği, Hasta ve Ziyaretçi Yönlendirme, Teknik Bakım Ünitesi Destek Hizmetleri, Hasta Bakıcı ve Temizlik Hizmetleriâ€�  ve

“Temizlik Hizmetleriâ€�  gibi 3 farklı hizmet ve ücret grubunun bir araya getirilerek 3 yıl süre ile ihale çıkıldığı, benzer işin kamu hastanelerinde veya özel hastelerinde gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri olarak belirlendiği, iş deneyim oranının teklif edilen bedelin % 30 u oranında istenildiği, söz konusu hizmet kapsamında 1600 personelin çalıştırılmasının öngörüldüğü, ihalenin kısmi teklife açılmadığı anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 25 inci maddesindeki düzenlemeler esas alınarak yapılan hesaplamada, giyim hariç asgari işçilik maliyetinin 71.171.259,24 TL olduğu anlaşılmaktadır. Bu maliyete, diğer giderler dahil edildiğinde bu maliyetin daha da yükseleceği aşikardır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyetinden daha düşük teklif veren isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmaktadır. Bu nedenle, bu bedelden daha düşük teklif verilemeyeceği dikkate alındığında, bu ihaleye teklif verebilecek en düşük iş deneyim belgesine sahip isteklinin, asgari işçilik maliyetinin % 30’u olan 21.351.377,77 TL’lik iş deneyim belgesine sahip olması gerekmekte ve bunun da benzer iş olarak belirlenen hizmetlere ilişkin olması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile, herhangi bir firmanın bu ihaleye teklif verebilmesi için en az 21.351.377,77 TL’lik kamu hastanelerinde veya özel hastanelerde gerçekleştirdiği personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmetin olması gerekmektedir.

 Ancak, kamu hastanelerinde veya özel hastanelerde bu ölçüde büyük bir personel çalıştırılmasına dayalı hizmetin gerçekleştirilmiş olması koşulu katılımı kısıtlayarak rekabeti engellemesi söz konusudur. Zira, idarece gerek birçok hizmetin bir arada ihale edilmesi, gerek işin süresinin 3 yıl olarak belirlenmesi gerekse iş deneyim miktarı olarak teklif edilen bedelin % 30’u oranında istenilmesi mevzuatın çizdiği sınırlar içerisinde bulunması dolayısıyla idarenin takdir hakkı kapsamında değerlendirilmesi mümkün ise de, somut olayda, gerek herhangi bir isteklinin ihaleye teklif verebilmesi için sahip olması gerekli iş deneyim miktarının çok yüksek olması gerekse bu ihaleye sadece bir isteklinin teklif vermesi karşısında, söz konusu takdir hakkının idarece yerinde kullanılmadığı sonucuna varılmaktadır. (söz konusu ihaleye iki isteklinin teklif verdiği görülse de, bir isteklinin teklif zarfında, teklifin esasını oluşturan teklif mektubu ile ihalede istenilen diğer belgeler bulunmadığından, bu teklifin varlığından söz edilemeyeceği anlaşılmakta olup başvuruya konu ihaleye tek bir isteklinin teklif verdiği sonucuna ulaşılmaktadır.)

Kamu İhale Kanunun temel ilkelerini düzenleyen 5 inci maddesinde, idarelere ihalelerde rekabetin sağlanması görevi verilmiş olup, idarelerce bu görevin ihale dokümanın hazırlanması aşamasında yerine getirilmesi gerekmektedir. Bir taraftan, ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ile ihaleye katılacak istekli sayısının arttırılarak isteklilere fırsat eşitliğinin sağlanması ve buna bağlı olarak ihalede rekabetin arttırılması, diğer taraftan, ihtiyaç duyulan hizmetin ya da işin, bu işin ya da hizmetin uzmanı olanlarca yerine getirilmesini sağlayacak şekilde düzenlenmelere yer verilmesi önem arz etmektedir. Bu amaçlar doğrultusunda, idarelerce ihtiyaç duyulan hizmetlerin ayrı ayrı veya bir arada ihale edilmesinde ne gibi avantajların ve dezavantajların olduğunun değerlendirmesi ve seçilen yöntemin gerekçesi belirtilmek suretiyle ortaya konulması gerekmektedir. İhtiyaç duyulan hizmetlerin bir arada ihale edilmesinde kamu yararı söz konusu ise, Kamu İhale Mevzuatında yer alan kısmi teklif veya işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda konsorsiyum müessessinin çalıştırılması, böylelikle birbirinden nesnel ölçütlerle ayrıştırılabilen ancak birada ihale edilmesinde kamu yararı görülen hizmetlerin kısımlara ayrıştırılarak ihale edilmesi,    bu suretle ihalede katılımın arttırılarak rekabet ortamının oluşmasının sağlanması gerektiği değerlendirilmektedir.

Ancak,    şikayete konu ihalede, gerek idarenin ihtiyaç duyduğu bir çok hizmetin tek bir ihale kapsamında ihale edilmesi buna karşın ihalenin kısmi teklife açılmaması, gerek teklif fiyata dahil giderler dikkate alındığında oluşan bedel üzerinden hesaplanan iş deneyim miktarının yüksek olması ve gerekse ihaleye sadece bir isteklinin teklif vermesi karşısında, idarenin takdir hakkının yerinde kullanılmadığı değerlendirilmekte olup, bu itibarla ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin bu ihalede katılımı kısıtlayarak rekabeti engellediği sonucuna varılmıştır.

                       Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.