Komisyonda iþin uzmaný iki üye bulunmamasý ihale iptal nedeni midir?

Ýhaleyi Yapan Daire:

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:

Baþvuruya Konu Ýhale:

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:

02.04.2010 tarih ve I.M.02.48.0041/2010-07E sayýlý Esas Ýnceleme Raporunda;

Sarýyer Belediye Baþkanlýðý tarafýndan 14.12.2009 tarihinde açýk ihale usulü ile yapýlan "Server Sistemleri Antivirüs Programý Alýmý" ihalesine iliþkin olarak Normdata Destek ve Dan. Hizmetleri Ltd. þžti.'nin 30.12.2009 tarihinde yaptýðý þikayet baþvurusunun, idarenin 07.01.2010 tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibinin 20.01.2010 tarih ve 1274 sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 20.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen þikayet baþvurusunda bulunduðu,

Ýdare tarafýndan gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (a) bendi gereðince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacaðý hususlarýna yer verilmiþtir.

Karar:

Esas Ýnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

Ýtirazen þikayet dilekçesinde özetle;

Ýhale üzerinde býrakýlan isteklinin storage (depolama ürünü) teklif etmesi gerekirken server teklif ettiði, bu nedenle ihalenin teknik þartnameye uygun teklif vermeyen firma üzerinde býrakýldýðý,

Ýdarece þikayet baþvurularýnýn, ihale sürecinde bazý belgelerin gizliliði esas olduðundan taleplerinin deðerlendirmeye alýnmadýðýndan bahisle reddedildiði,

Bu gerekçenin 4734 sayýlý Kanunun 5 inci maddesinde sayýlan saydamlýk ve eþit muamele ilkesine aykýrý olduðu,

Ayrýca, idarenin þikayet süreci sonuçlanmadan mevzuata aykýrý olarak sözleþme imzaladýðý,

Ýddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

4734 sayýlý Kanunun 37 inci maddesinin ikinci fýkrasýnda; tekliflerin deðerlendirildiði ilk aþamada; belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatý usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrýntýlý deðerlendirilmesine geçileceði; bu aþamada, isteklilerin ihale konusu iþi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanýnda belirtilen þartlara uygun olup olmadýðý ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadýðýnýn inceleneceði ve uygun olmadýðý belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin deðerlendirme dýþý býrakýlacaðý hüküm altýna alýnmýþtýr.

Mal alýmý ihalelerinde, teklif edilen ürünün marka/modelinin belirtilmesinin ve teklif edilen ürünlerin teknik þartnameye uygunluðunun teknik dokümanlarla tevsik edilmesinin istenilmediði durumlarda ihalenin geçerli teklifler arasýnda en düþük teklifi veren istekli üzerinde býrakýlarak ürünlerin teknik þartnameye uygun olup olmadýðýnýn Mal Alýmlarý Denetim Muayene ve Kabul Ýþlemlerine Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde muayene ve kabul aþamasýnda yapýlacak deðerlendirme ile belirlenmesi mümkündür.

Ancak, ihale dokümanýnda isteklilerce teklif edilen ürünlerin marka/modelinin belirtilmesi ve teknik þartnameye uygun olduðunun teklifle birlikte sunulan dokümanlarla tevsik edilmesinin istenildiði durumlarda 4734 sayýlý Kanunun 37 nci maddesi hükmü uyarýnca; ihale komisyonlarýnýn, isteklilerin diðer belgeler yönüyle teklifi geçerli sayýlan isteklilerin, teklif ettikleri ürünlerin teknik þartnameye uygun olup olmadýðýný da tespit ederek ihaleyi sonuçlandýrmasý gerekmektedir.

Ýncelenen ihalede, ihale dokümanýnda isteklilerce teklif edilen ürünün marka/modelinin teklif mektubunda belirtilmesinin ve teklif edilen ürünlerin teknik þartnameye uygun olduðuna dair katalog, broþür, teknik þartnameye cevaplar vb. teknik doküman istenilmediði belirlenmiþtir.

Bu durumda, ihalenin geçerli teklifler arasýnda en düþük teklifi veren istekli üzerinde býrakýlmasý ve Mal Alýmlarý Denetim Muayene ve Kabul Ýþlemlerine Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde ihale konusu malýn teslimi aþamasýnda teslim edilen ürünlerin teknik þartnameye uygun olup olmadýðýna iliþkin deðerlendirme yapýlarak muayene ve kabul iþlemlerinin sonuçlandýrýlmasý gerekmektedir.

Ancak, incelenen ihalede idarece istenilmemesine raðmen, isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin marka/modellerinin teklif mektubu eki cetvelde belirtildiði ve teklifle birlikte teklif edilen ürünlere iliþkin belgelerin de verildiði tespit edilmiþtir.

Bu durumda, isteklilerce teklif edilen ürünün marka/modeli belirtildiðinden, teklifin þartlý teklif niteliði kazanacaðý; muayene kabul aþamasýnda isteklilerin sorumluluðunun teklif ettikleri ürünün teslimiyle sýnýrlý olmasýnýn söz konusu olacaðý, teklif edilen ürünün teknik þartnameye uygun olmadýðýnýn tespit edilmesi halinde istekliden teklif edilen üründen farklý ve teknik þartnameye uygun ürün teklif edilmesinin istenilmesi gerekeceði, bu durumun uyuþmazlýk konusu olabileceði dikkate alýndýðýnda; isteklilerce teklif mektubu eki cetvelde marka/modeli belirtilen ürünlerin teknik þartnameye uygun olup olmadýðýna iliþkin deðerlendirmelerin de 4734 sayýlý Kanunun 37 nci maddesi çerçevesinde ihale komisyonunca yapýlmasý gerekmektedir.

Bu baðlamda, ihaleyi yapan idareden ihale üzerinde býrakýlan isteklinin teklif ettiði ürünlerin, teknik þartnamede belirlenen özellikleri karþýlayýp karþýlamadýðýnýn tespiti için teknik dokümanýn temin edilerek, idarelerince yapýlan deðerlendirmeyle birlikte Kuruma gönderilmesi istenilmiþtir.

Ýdarece, ihale üzerinde býrakýlan istekliden, teklif edilen ürünlere iliþkin teknik doküman (katalog verileri, teknik þartnameye uygunluk beyaný vb.) belgeler temin edilerek, teklif edilen ürünlere iliþkin idarelerince yapýlan incelemede þartnameye aykýrýlýk bulunmadýðýna dair görüþle birlikte Kurumumuza intikal ettirilmiþtir.

Ýdarece gönderilen belgelerin incelenmesi sonucunda; ihale dokümaný kapsamýnda idarece hazýrlanan birim fiyat cetvelinin ikinci sýrasýnda yer verilen " Storage Depolama Birimi" için, þikayetçi tarafýndan birim fiyat cetvelinin 5 inci sýrasýnda "Storage Sun JT X4240 Storage Systems" þeklinde teklif verildiði tespit edilmiþtir.

Kurumca, ihale üzerinde býrakýlan istekli tarafýndan teklif edilen ürüne ait dokümanlarýn iddia konusu husus çerçevesinde incelenerek teklif edilen ürünün teknik þartnameye uygun olup olmadýðý hususunda akademik bir kuruluþtan 17.03.2010 tarih ve 3464 sayýlý yazý ile teknik görüþ sorulmuþ olup 25.03.2010 tarih ve 5124 sayýlý yazý ekinde Kuruma intikal ettirilen teknik görüþ yazýsýnda; " Veri depolama sistemleri, özelleþtirilmiþ denetim birimi ve disk dizileri olmak üzere iki ana bileþenden oluþmaktadýr. Ýsteklinin önerdiði "Sun" firmasý tarafýndan geliþtirilen açýk veri depolama (Open Storage) sisteminde özelleþtirilmiþ denetim birimi yerine sunucu makineler üzerinde veri depolama için özelleþtirilmiþ iþletim sistemi ve yazýlýmlar yürütülerek gereksinimler karþýlanmaktadýr. Ýsteklinin teklifi incelendiðinde denetim birimi olarak Sun Fire 4240 Server sunucu cihazýn, disk dizisi olarak ise Sun Storage J4200 Array disk dizisinin teklif edildiði görülmüþtür.

Bu cihazlarýn ekte sunulan teknik özellikleri incelendiðinde gerek denetim birimi olarak kullanýlan sunucuda gerekse disk dizisinin, FC tipi diskleri desteklediðine ve denetim birimi üzerinde 4 (dört) adet Gpbs FC G/Ç birimi bulunduðuna dair bir ibare görülmemiþtir.

Bu durumda, teklif edilen veri depolama sistemi teknik þartnamede tanýmlanan sitemi karþýlamamaktadýr." þeklinde teknik deðerlendirmeye yer verilmiþtir.

Anýlan teknik görüþte belirtilen hususlar çerçevesinde, ihale üzerinde býrakýlan isteklinin teklif ettiði ürünün teknik þartnamede belirtilen teknik özellikleri karþýlamadýðý anlaþýlmýþtýr.

Dolayýsýyla, ihale üzerinde býrakýlan isteklinin teklifinin 4734 sayýlý Kanunun 37 nci maddesi uyarýnca deðerlendirme dýþý býrakýlmasý gerekirken ihalenin bu istekli üzerinde býrakýlmasýnda mevzuata uyarlýk görülmemiþtir.

Diðer yandan, incelenen ihalede ihale komisyonu üyelerinin 4734 sayýlý Kanunun 37 nci maddesine göre teknik deðerlendirme yapabilecek mesleki uzmanlýklarýnýn olup olmadýðý hususunda duraksamaya düþüldüðünden idareden ihale komisyonu üyelerinin mesleki unvanlarýnýn belirtilmesi de istenilmiþtir.

Ýdarenin 22.02.2010 tarih ve 2010/76 sayýlý yazýsýnda ihale komisyonu asil ve yedek üyelerinin mesleki unvanlarý;

þeklinde bildirilmiþtir.

4734 sayýlý Kanunun 6 ncý maddesi; "Ýhale yetkilisi, biri baþkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu iþin uzmaný olmasý þartýyla, ilgili idare personelinden en az dört kiþinin ve muhasebe veya mali iþlerden sorumlu bir personelin katýlýmýyla kurulacak en az beþ ve tek sayýda kiþiden oluþan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

Ýhaleyi yapan idarede yeterli sayý veya nitelikte personel bulunmamasý halinde, bu Kanun kapsamýndaki idarelerden komisyona üye alýnabilir." hükmünü amir olup, Mal Alýmý Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinin 17 nci maddesinde; ihale komisyonun asil/yedek üyelerinin hangi sýfatla komisyonda yer alacaklarýnýn belirtilmesi, ihale komisyonunun idarenin personelinden oluþturulmasý esas olmakla birlikte ihaleyi yapan idarede yeterli sayýda veya nitelikte personel bulunmamasý halinde Kanun kapsamýndaki idarelerden komisyona üye alýnabileceði, ihale sürecindeki deðerlendirmeleri yapmak üzere oluþturulan ihale komisyonu dýþýnda baþka adlar altýnda komisyonlar kurulamayacaðý hüküm altýna alýnmýþtýr.

Buna karþýn, incelenen ihalede ihale komisyon kararýnda imzasý bulunanlarýn (asýl üyeler) hangilerinin ihale konusu iþin uzmaný sýfatýyla görevlendirildiðine veya bu kiþilerin görev unvanlarý dýþýnda ihale konusu iþin uzmaný kabul edilebilecek mesleki niteliðe sahip olduklarýna dair bir bilgi bulunmadýðý gibi idareden istenilen yazýlý açýklamada da bu kiþilerden hangilerinin ihale konusu iþin uzmaný olarak komisyonda görevlendirildiklerine iliþkin açýklama yapýlmamýþtýr.

Bununla birlikte, ihale üzerinde býrakýlan istekli tarafýndan sunulan teknik dokümanlarýn, teknik þartnameye uygun olup olmadýðýna iliþkin olarak, Bilgi Ýþlem Müdürlüðünün görüþlerinin esas alýndýðý belirlenmiþtir.

Bu itibarla, 4734 sayýlý Kanunun 6 ncý maddesi ve Mal Alýmý Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinin 17 nci maddesi hükümlerine uyulmadan teþekkül ettirilen ihale komisyonunun, incelenen ihalede 4734 sayýlý Kanunun 37 nci maddesi çerçevesinde teklif edilen ürünlere iliþkin deðerlendirme ehliyeti bulunmadýðý anlaþýlmýþtýr.

Dolayýsýyla, 4734 sayýlý Kanunun 6 ncý maddesine aykýrý olarak teþekkül ettirilen ihale komisyonunun, gerek ihale üzerinde býrakýlan isteklinin, gerekse þikayetçinin teklifinin teknik þartnameye uygun olup olmadýðýna iliþkin deðerlendirme yapma yetisi olmadýðý anlaþýldýðýndan ihale komisyon kararýnýn hukuken geçerliðinin de tartýþmalý hale geleceði açýktýr.

Yukarýda yapýlan tespit ve deðerlendirmeler çerçevesinde, 4734 sayýlý Kanunun 6 ncý maddesinde belirtilen þartlarý haiz olmayan ihale komisyonu kararlarýna göre ihalenin sonuçlandýrýlmasýnýn mümkün olmadýðý anlaþýlmýþ olup ihalenin iptali gerektiði sonucuna ulaþýlmýþtýr.

4734 sayýlý Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapýlacak þikayet baþvurularý üzerine on gün içinde idarece bir karar alýnmamasý veya alýnan kararýn istekli tarafýndan uygun bulunmamasý halinde, on günlük sürenin bitimini veya kararýn bildirim tarihini izleyen on gün içinde, Kamu Ýhale Kurumuna itirazen þikayet baþvurusunda bulunulabileceði ve idarelerce bu süre içerisinde sözleþme imzalanamayacaðý hüküm altýna alýnmýþtýr.

Baþvuruya konu ihalede, idarece 07.01.2010 tarihli iþlemle þikayetin reddine karar verildikten sonra Kuruma yapýlacak itirazen þikayet baþvurusu için öngörülen on günlük itirazen þikayet süresi beklenilmeden 15.01.2010 tarihinde 4734 sayýlý Kanunun 55 inci maddesine aykýrý olarak sözleþmenin imzalandýðý tespit edilmiþtir.

Sonuç olarak, yukarýda mevzuata aykýrýlýklarý belirtilen iþlemlerin düzeltici iþlemle giderilemeyecek nitelikte iþlemler olduðu tespit edildiðinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle, 4734 sayýlý Kanunun 65 inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere;

Anýlan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (a) bendi gereðince, ihalenin iptaline,

Esasta

Oybirliði, usulde oyçokluðu ile karar verildi.