İlk oturumda düzenlenen tutanaklar isteyenlerin talebi üzerine isteklilere verilebilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

12.05.2010 tarih ve I.M.12.03.0207/2010-20E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

MSB Adana Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 22.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Beyaz Peynir Alımı"� ihalesine ilişkin olarak Agromer Dış Ticaret Ltd. ş�ti.'nin 09.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.04.2010 tarih ve 10102 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi, idari şartnamenin 30.2.3 maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.2.3 maddesinin ihale esnasında uygulanmadığı, ilk oturumda komisyonun teklif mektuplarını açarak belgeleri kendi aralarında incelediği, yalnızca fiyat teklifleri okunarak herhangi bir yorum yapılmadan, şartname gereği sunulan belgelerle ilgili eksiklik ya da yanlış belge v.s. gibi konularda katılımcılara bilgi verilmeden oturumun kapatıldığı, şirket vekilleri Mehmet Ali Öztürk'ün talebi üzerine 1 inci oturum tutanağının istendiği, ancak komisyon tarafından tutanağın daha sonra düzenleneceğinin söylendiği,

2) Gıda üretim sertifikalarının tam yağlı beyaz peynire ait olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olmadığı,

3) İhale üzerinde kalan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun "Tekliflerin alınması ve açılması"� başlıklı 36 ncı maddesinde; "Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır."� hükmüne yer verilmiştir.

İdari şartnamenin "Tekliflerin alınması ve açılması"� başlıklı 30 uncu maddesinin 30.2.3 alt maddesinde; "Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik olan veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ve teklif bedelleri ile işin yaklaşık maliyeti açıklanarak tutanağa bağlanır. Düzenlenen bu tutanaklar ihale komisyonunca imzalanır ve ihale komisyonu başkanı tarafından onaylanmış bir sureti isteyenlere imza karşılığı verilir."� düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.2.3 maddesinde; "4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca aday veya isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığına ilişkin kontrolün her bir belge için ayrı ayrı yapılması gerekmektedir. Kuruma ulaşan görüş taleplerinden ve itirazen şikayet başvurularından, bazı idarelerin bu tutanağı her bir belgenin durumunu belirtecek şekilde düzenlemedikleri, gruplandırılmış şekilde düzenlenmiş tutanak üzerinden yapılan değerlendirmelerde idareler ile adaylar veya istekliler arasında ihtilaflar ortaya çıktığı görülmüştür. Uyuşmazlıklara meydan vermemek amacıyla, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin "Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına"� ilişkin maddelerinde yer alan düzenlemeler çerçevesinde işlem yapılması gerekmektedir."� açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında zarf açma ve belge kontrol tutanağı ile uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutanağın ve isteklilerce teklif edilen fiyatları gösteren tutanağın idarece, isteği halinde isteklilere verilmesi zorunludur.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemeden; ihale tarihinin 22.03.2010, ihale saatinin 10:00 olduğu, idarenin aynı gün ihalenin birinci oturumunu gerçekleştirdiği, zarf açma ve belge kontrol tutanağının 22.03.2010 tarihinde saat 10:00'da düzenlendiği, bu tutanakta isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığına ilişkin kontrolün her bir belge için ayrı ayrı yapıldığı ve tutanağın usulüne uygun olarak düzenlendiği, uygun olmayan belgelerin uygun sayılmama gerekçelerine ilişkin tutanağın 22.03.2010 tarihinde saat 10:30'da düzenlendiği, belgeleri uygun sayılmayan isteklilerin belgelerinin uygun sayılmama gerekçelerine yer verildiği ve anılan tutanağın usulüne uygun düzenlendiği, isteklilerce teklif edilen fiyatları gösteren tutanağın düzenlendiği, itirazen şikayet başvuru belgeleri ile ihale işlem dosyasında yer alan belgeler arasında başvuru sahibinin bu tutanakları istediğine dair herhangi bir belgenin olmadığı, 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi, idari şartnamenin 30.2.3 maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 16.2.3 maddesine uygun işlem yapıldığı anlaşılmıştır. Bu nedenlerle başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.

2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeleri ve sağlamaları gereken yeterlik kriterlerini düzenleyen 7 nci maddesinin 7.ı.1 maddesinde; "Üretici firmanın, üretilen ürüne ait Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından verilen "Gıda Üretim Sertifikası"� ve "Gıda Üretim İzin Belgesi"� aranacaktır. (Bu sertifikada ihale konusu ürünün adı aranacaktır. İhale konusu ürünün yazılı olmadığı sertifika geçersiz kabul edilecektir.)"� düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibine üretici firma olan Merih Gıda Süt Ürünleri Yem ve Hayvancılık Ltd. ş�ti. tarafından yetki verildiği, başvuru sahibinin anılan firmaya ait Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Mersin İl Müdürlüğü tarafından verilen Gıda Üretim İzni Belgesini sunduğu, bu belgede ürün adı olarak "Beyaz Peynir"� ibaresinin yer aldığı, başvuru sahibine üretici firma olan Akbel Süt ve Süt Ürünleri San. ve Tic. A.ş�. tarafından yetki verildiği, başvuru sahibinin anılan firmaya ait Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Koruma ve Kontrol Genel Müdürlüğü tarafından verilen Gıda Üretim Sertifikasını sunduğu, bu sertifikada ürün adı olarak "Yağlı Beyaz Peynir"� ibaresinin yer aldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası ile ilgili olarak;

"1) Üzerinde "Beyaz Peynir"� ibaresi yer alan Gıda Üretim İzni Belgesi ile üzerinde" Yağlı Beyaz Peynir"� ibaresi yer alan Gıda Üretim Sertifikasının "Tam Yağlı Beyaz Peynir"�i de kapsayıp kapsamadığı, anılan bu belgelerle "Tam Yağlı Beyaz Peynir"� üretilip üretilemeyeceği,

2) Gıda Üretim İzni Belgesinin beyaz peynire ilişkin olarak (Ek-2)'de yer aldığı gibi "Yarım Yağlı"�, "Yağlı"� ve "Tam Yağlı"� şeklinde ayrı ayrımı düzenlenmesi gerektiği yoksa belgede sadece "Beyaz Peynir"� ibaresinin yer almasının yeterli olup olmadığı konularında"�,

Gıda Üretim İzni Belgesini düzenleyen Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Koruma ve Kontrol Genel Müdürlüğünden görüş istenmiştir. Adı geçen Kurumdan gönderilen görüş yazısında;

"İlgi yazınız incelenmiş olup, bilindiği üzere 5179 sayılı Kanun kapsamında gıda ve gıda ile temas eden madde ve malzemeler üreten işyerlerine Bakanlığımızca Çalışma İzni ve Gıda Sicil Belgesi ile üretici firmanın üretmek istediği ürünlere Üretim İzin Belgesi verilmektedir. Üretim İzin Belgesinin düzenlenmesi ile ilgili işlemler, Türk Gıda Kodeksi Yönetmeliği ve ilgili Tebliğleri, Bakanlığımızca daha önce yürürlüğe konulan mecburi Türk Standartları ve bunlarda hüküm bulunmadığı hallerde ihtiyari Türk Standartları hükümleri dikkate alınmaktadır. Beyaz Peynir üretim izinleri müracaatları, Türk Gıda Kodeksi Yönetmeliği ve ilgili Tebliğleri ile TS 591 Beyaz Peynir Standardına göre değerlendirilerek ürünlere Beyaz Peynir adıyla üretim izin belgesi verilmektedir. Bahsi geçen standartta beyaz peynir, yağlılık durumuna göre, kuru maddede süt yağı oranı en az %45 ise tam yağlı, kuru maddede süt yağı oranı en az %30 ise yağlı, kuru maddede süt yağı oranı en az %20 ise yarım yağlı, kuru maddede süt yağı oranı en fazla %20 ise az yağlı (yavan) olarak üretilebilmektedir.

İlgi yazınız ekindeki Merih Gıda Süt Ürünleri Yem ve Hay. Ltd. ş�ti.'ne ait 14.06.2006 tarih ve G33-0884-0006 üretim izin numaralı Merit-Beyaz Peynir üretim izin belgesi, tam yağlı, yağlı, yarım yağlı beyaz peynir ürünlerini, kapsamaktadır. Durullar Koli. ş�ti.'ne ait 09.02.2005 tarih ve G45-0583-00005 üretim izin numaralı Durullar-Beyaz Peynir (tam yağlı, yağlı, yarım yağlı) üretim izin belgesi, Akbel Süt ve Süt Ür. Tic. Ve San. A.ş�.'ne ait 23.07.1999 tarih ve 42-00062-00006-0 üretim izin numaralı Beyaz Peynir (Yağlı) üretim izin belgesi, Güney Süt San. ve Gıda Mad. Tic. A.ş�.'ne ait 06.03.2008 tarihinde verilen 33-00167 ­00061-7 üretim izin numaralı Selin-Tam Yağlı Beyaz Peynir, 33-00167-00085-5 üretim izin numaralı Selin-Kültürlü Beyaz Peynir (Yağlı) ve 33-00167-00019-3 üretim izin numaralı Selin-Yarım Yağlı Beyaz Peynir üretim izin belgeleri; belgelerin üzerinde yazan beyaz peynirin yağlılık tipini/tiplerini kapsamaktadır.

Bu çerçevede ilgi yazınız ekindeki Akbel Süt ve Süt Ür. San. ve Tic. A.ş�.ne ait 23.07.1999 tarih ve 42-00062-00006-0 üretim izin numaralı Beyaz Peynir (Yağlı) üretim izin belgesi ile Güney Süt San. ve Gıda Mad. Tic. A.ş�.’ne ait 06.03.2008 tarihinde verilen 33 ­00167-00085-5 üretim izin numaralı Selin-Kültürlü Beyaz Peynir (Yağlı) ve 33-00167 ­00019-3 üretim izin numaralı Selin-Yarım Yağlı Beyaz Peynir üretim izin belgeleri "Tam Yağlı Beyaz Peynir"� ürününü kapsamamaktadır."� şeklinde görüş beyan edilmiştir.

İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeler arasında idari şartnamenin 7.ı.1 maddesinde Gıda Üretim Sertifikası ve Gıda Üretim İzin Belgesi istenmiş olup, bu belgelerde ihale konusu ürünün adının yazılı olması isteklilerce sağlanması gereken yeterlik kriteri olarak düzenlenmiş olsa da, ihale ilanında işin adının "Beyaz Peynir"� olduğunun belirtildiği, idari şartnamenin "İhale konusu alıma ilişkin bilgiler"� başlıklı 2 nci maddesinde ihale konusu malın adının "Beyaz Peynir"� olduğu, teknik şartnamenin "Beyaz Peynir Teknik ş�artnamesi"� olduğu, idarece ihale dökümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde bütün kalemlerde "Beyaz Peynir"� ibaresinin yazılı olduğu anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 2.1.d maddesinde beyaz peynirin Kara Kuvvetleri Komutanlığı için yağlı, Deniz Kuvvetleri komutanlığı için tam yağlı olacağı belirtilmiştir. Birim fiyat teklif mektubunun 1 inci maddesinde yer alan; "Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz"� şeklindeki taahhüt ve idari şartnamenin 2.1.d maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle istekliler tekliflerini bu taahhüde ve idari şartnameye uygun olarak verip, malın teslimi aşamasında da istenilen niteliklerde mal teslim etmek zorundadırlar.

Alınan görüşten, Merih Gıda Süt Ürünleri Yem ve Hay. Ltd. ş�ti.'ne ait 14.06.2006 tarih ve G33-0884-0006 üretim izin numaralı Merit-Beyaz Peynir üretim izin belgesinin, tam yağlı, yağlı, yarım yağlı beyaz peynir ürünlerini de kapsadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin Gıda Üretim İzin Belgesinin tam yağlı beyaz peynire ait olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına uygun olmadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmuştur. Bu nedenle Agromer Dış Ticaret Ltd. ş�ti.'nin teklifinin de değerlendirmeye alınması gerekmektedir.

3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin "Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler"� başlıklı 16.3 maddesinde;

"16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir."� açıklamasına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan açıklama gereğince, teklifi ihale dökümanına uygun olan ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin teklif fiyatı yaklaşık maliyetin üzerinde ise ihale komisyonu, yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını, yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluğun idareye ait olduğu açıktır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Agromer Dış Ticaret Ltd. ş�ti.'nin teklifi de değerlendirmeye alınarak tekliflerin değerlendirilmesi aşaması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.