Aþýrý düþük teklifleri deðerlendirmek üzere ihale komisyonu haricinde bir komisyon kurulmasý mevzuata aykýrýlýk teþkil eder mi?

Ýhaleyi Yapan Daire:

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:

Baþvuruya Konu Ýhale:

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:

27.10.2011tarih ve B.07.6.KÝK.0.08.00.00-101.04-.H.[3393].(0266)./2011-38E sayýlý Esas Ýnceleme Raporunda;

Mezitli Ýlçe Milli Eðitim Müdürlüðü tarafýndan 16.09.2011 tarihinde pazarlýk usulü ile yapýlan "Taþýmalý Ýlköðretim Okullarý Sýcak Öðle Yemeði Verilmesi Hizmet Alýmý Ýþi" ihalesine iliþkin olarak Harput Ýaþe Ýnþ. Turz. Gýda San. ve Tic. Ltd. þžti.'nin 03.10.2011 tarihinde yaptýðý þikayet baþvurusunun, idarenin 10.10.2011 tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibinin 14.10.2011 tarih ve 45273 sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 13.10.2011 tarihli dilekçe ile itirazen þikayet baþvurusunda bulunduðu,

Ýdare tarafýndan gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (c) bendi gereðince itirazen þikayet baþvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacaðý hususlarýna yer verilmiþtir.

Karar:

Esas Ýnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

Ýtirazen þikayet dilekçesinde özetle; aþýrý düþük teklif sorgulamasýna tabi tutulduklarý ihalede, sorgulama kapsamýnda idareye sunmuþ olduklarý dilekçede, teknik þartnamede yemek gramajlarýnýn ve teklif fiyata dahil olan giderlerin belirtilmemesi nedeniyle aþýrý düþük teklif açýklamasýnda bulunulamayacaðýný, bu çerçevede, ihalenin iptal edilmesi ya da sorgulama yapýlmadan sonuçlandýrýlmasý gerektiðini belirttikleri, kesinleþen ihale kararýnýn bildirimi üzerine de, açýklamalarýnýn uygun görülmediðini ve aþýrý düþük teklif açýklamalarýn incelenmesi amacýyla idarenin, ihale komisyonu dýþýnda baþka bir komisyon oluþturduðunu öðrendikleri, söz konusu mevzuata aykýrý iþlemler nedeniyle ihalede düzeltici iþlem tesis edilmesi gerektiði iddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanununun "Ýhale Komisyonu" baþlýklý 6 ncý maddesinde; "Ýhale yetkilisi, biri baþkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu iþin uzmaný olmasý þartýyla, ilgili idare personelinden en az dört kiþinin ve muhasebe veya malî iþlerden sorumlu bir personelin katýlýmýyla kurulacak en az beþ ve tek sayýda kiþiden oluþan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

(Deðiþik ikinci fýkra: 30/7/2003-4964/5 md.) Ýhaleyi yapan idarede yeterli sayý veya nitelikte personel bulunmamasý halinde, bu Kanun kapsamýndaki idarelerden komisyona üye alýnabilir.Ýhale komisyonu eksiksiz olarak toplanýr. Komisyon kararlarý çoðunlukla alýnýr. Kararlarda çekimser kalýnamaz. Komisyon baþkaný ve üyeleri oy ve kararlarýndan sorumludur. Karþý oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararýna yazmak ve imzalamak zorundadýr" hükmü,

Anýlan Kanunun "Aþýrý düþük teklifler" baþlýklý 38 inci maddesinde ise; "Ýhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre deðerlendirdikten sonra, diðer tekliflere veya idarenin tespit ettiði yaklaþýk maliyete göre teklif fiyatý aþýrý düþük olanlarý tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediði süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduðunu tespit ettiði bileþenler ile ilgili ayrýntýlarý yazýlý olarak ister.

Ýhale komisyonu;

a) Ýmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapým yönteminin ekonomik olmasý,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapým iþinin yerine getirilmesinde kullanacaðý avantajlý koþullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapým iþinin özgünlüðü,

Hususlarýnda belgelendirilmek suretiyle yapýlan yazýlý açýklamalarý dikkate alarak, aþýrý düþük teklifleri deðerlendirir. Bu deðerlendirme sonucunda, açýklamalarý yeterli görülmeyen veya yazýlý açýklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir " hükmü yer almaktadýr.

Hizmet Alýmý Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinin "Ýhale komisyonunun kurulmasý ve çalýþma esaslarý" baþlýklý 19 uncu maddesinde; " (4) Ýhale sürecindeki deðerlendirmeleri yapmak üzere oluþturulan ihale komisyonu dýþýnda, baþka adlar altýnda komisyonlar kurulamaz.

(6) Ýhale komisyonu, teklif veya baþvuru kapsamýnda yer alan belgelerin doðruluðunu teyit için gerekli gördüðü belge ve bilgileri isteyebilir. Komisyon tarafýndan bu doðrultuda yapýlan talepler, ilgililerce ivedilikle yerine getirilir." hükmüne yer verilmiþtir.

Yaklaþýk maliyetinin 187.552,80 TL olarak belirlendiði görülen incelenen ihalede baþvuru sahibinin ilk fiyat teklifi kapsamýnda 185.085,00 TL fiyat verdiði, son yazýlý fiyat teklifini ise 129.970,80 TL olarak sunmasý üzerine idare tarafýndan kendisinden 16.09.2011 tarihinde aþýrý düþük teklif açýklamasýnda bulunmasýnýn istendiði anlaþýlmýþtýr. Ýstekli tarafýndan 21.09.2011 tarihinde, idare yazýsýna karþýlýk olarak, aþýrý düþük teklif açýklamasýnda bulunulmamýþ ve teknik þartnamede yemek gramajlarýnýn, teklif fiyata dahil olan giderlerin belirtilmemesi nedeniyle aþýrý düþük teklif açýklamasýnýn istenemeyeceði belirtilmiþtir.

Bu çerçevede, her ne kadar idare bünyesinde 23.09.2011 tarihli Kaymakamlýk Makamý Oluru ile aþýrý düþük teklifleri incelemek üzere ihale komisyonu dýþýnda ikinci bir komisyon kurulduðu ve bu iþlemin mevzuata uygun olmadýðý anlaþýlmýþsa da, 27.09.2011 tarih ve 7771 sayýlý yazý içeriðinde yer alan "Aþýrý Düþük Teklif Ýnceleme Komisyon Kararý"nda, isteklinin teklif ettiði fiyat ile teknik þartnamede yer alan örnek yemek listesine uygun bir hizmeti vermesinin mümkün olmadýðý hususu bakýmýndan bir deðerlendirmede bulunulduðu ve esas itibariyle, ihale komisyonunun aþýrý düþük bulduðu bir teklife iliþkin olarak açýklama yapýlmamasý karþýsýnda teklifin doðrudan deðerlendirme dýþý býrakýlmasý ve isteklinin idareye sunduðu 21.09.2011 tarihli dilekçenin bir þikayet baþvurusu olarak deðerlendirilmesinin gerektiði dikkate alýndýðýnda, ikinci komisyonun tesis ettiði iþlemin, aþaðýda belirtilen nedenlerle birlikte, ihalenin sonuçlandýrýlmasýný etkilemediði görülmüþtür.

4734 sayýlý Kanunun 4 üncü maddesinde "istekli"; mal veya hizmet alýmlarý ile yapým iþlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapým müteahhidi þeklinde, "istekli olabilecek" ise; ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümaný satýn almýþ gerçek veya tüzel kiþiyi ya da bunlarýn oluþturduklarý ortak giriþim þeklinde tanýmlanmýþtýr.

Anýlan Kanunun "Ýhalelere yönelik baþvurular" baþlýklý 54 üncü maddesinin birinci fýkrasýnda; "Ýhale sürecindeki hukuka aykýrý iþlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybýna veya zarara uðradýðýný veya zarara uðramasýnýn muhtemel olduðunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen þekil ve usul kurallarýna uygun olmak þartýyla þikayet ve itirazen þikayet baþvurusunda bulunabilirler" hükmü,

Ayný Kanunun "Ýdareye þikayet baþvurusu" baþlýklý 55 inci maddesinde; "þžikayet baþvurusu, ihale sürecindeki iþlem veya eylemlerin hukuka aykýrýlýðý iddiasýyla bu iþlem veya eylemlerin farkýna varýldýðý veya farkýna varýlmýþ olmasý gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapýlan ihalelerde beþ gün, diðer hallerde ise on gün içinde ve sözleþmenin imzalanmasýndan önce, ihaleyi yapan idareye yapýlýr. Ýlanda yer alan hususlara yönelik baþvurularýn süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanýnýn ilana yansýmayan diðer hükümlerine yönelik baþvurularýn süresi ise dokümanýn satýn alýndýðý tarihte baþlar.

Ýlan, ön yeterlik veya ihale dokümanýna iliþkin þikayetler birinci fýkradaki süreleri aþmamak üzere en geç ihale veya son baþvuru tarihinden üç iþ günü öncesine kadar yapýlabilir

Belirtilen süre içinde bir karar alýnmamasý durumunda baþvuru sahibi tarafýndan karar verme süresinin bitimini, süresinde alýnan kararýn uygun bulunmamasý durumunda ise baþvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafýndan idarece alýnan kararýn bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen þikayet baþvurusunda bulunulabilir…"hükmü ve,

Mezkûr Kanunun "Kuruma itirazen þikayet baþvurusu" baþlýklý 56 ncý maddesinin ikinci fýkrasýnda; "Kurum itirazen þikayet baþvurularýný baþvuru sahibinin iddialarý ile idarenin þikayet üzerine aldýðý kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen iþlemler bakýmýndan eþit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediði açýlarýndan inceler " hükmü yer almaktadýr.

Aktarýlan mevzuat hükümlerine göre, istekli konumundaki þikayetçinin, tekliflerin deðerlendirilmesi aþamasýnda, ihale dokümanýnda yer alan mevcut düzenlemeler nedeniyle aþýrý düþük teklif sorgulamasý yapýlamayacaðýna iliþkin iddiasýnýn, ihalede tekliflerin saðlýklý þekilde oluþturulmasý, yarýþmasý ve deðerlendirilmesi hususlarý ile de ilgili olduðu dikkate alýndýðýnda, pazarlýk usulü ile gerçekleþtirilen ihalede son yazýlý fiyat teklifini, diðer isteklilere kýyasla önemli ölçüde düþük seviyede veren isteklinin, mevcut iddiasýný daha evvel ve en geç, 21.09.2011 tarihli dilekçesine idarenin cevap verdiði 29.09.2011 tarihini izleyen on gün içerisinde idarenin cevabýnda yer verdiði hususlarla (aþýrý düþük tekliflerin deðerlendirilmesi amacýyla ikinci bir komisyonun kurulmasý hususu) birlikte itirazen þikayet baþvurusu yapmak suretiyle Kurum nezdinde ileri sürmesi gerekirken, söz konusu sürenin (10.10.2011 tarihi mesai bitimi) bitiminden sonra 14.10.2011 tarihinde Kuruma baþvuruda bulunduðu tespit edildiðinden, iddialarýnýn süre yönünden de reddinin gerektiði anlaþýlmýþtýr.

Açýklanan nedenlerle, 4734 sayýlý Kanunun 65 inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere;

Anýlan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (c) bendi gereðince itirazen þikayet baþvurusunun reddine,

Oybirliði ile karar verildi.