Ýhale kararý ihale yetkilisince onaylanmadan önce yasaklýlýk teyidi yapýlmalý mýdýr?

Ýhaleyi Yapan Daire:

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:

Baþvuruya Konu Ýhale:

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:

05.01.2011 tarih ve II.H.41.49.0258/2011-01E sayýlý Esas Ýnceleme Raporunda;

Ondokuz Mayýs Üniversitesi Rektörlüðü Ýdari ve Mali Ýþler Daire Baþkanlýðý tarafýndan 24.11.2010 tarihinde açýk ihale usulü ile yapýlan "Özel Güvenlik Hizmeti Alýmý" ihalesine iliþkin olarak I. M. C. Doðu Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. þžti.'nin 16.12.2010 tarihinde yaptýðý þikayet baþvurusunun, idarenin 20.12.2010 tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibinin 27.12.2010 tarih ve 55371 sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 27.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen þikayet baþvurusunda bulunduðu,

Ýdare tarafýndan gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (b) bendi gereðince düzeltici iþlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacaðý hususlarýna yer verilmiþtir.

Karar:

Esas Ýnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

Ýtirazen þikayet dilekçesinde özetle; teklif mektuplarýný imzalayan, þirketlerinin % 33 hissesine sahip olan þirket müdürleri Ýsmail Yiðit hakkýnda kamu davasý açýlmasý nedeniyle, idarece tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasýnýn ve geçici teminatlarýnýn irat kaydedilmesinin mevzuata aykýrý olduðu iddiasýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddiasýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

Ýdari þartnamenin 2 nci maddesi ihale konusu hizmetin özel güvenlik hizmeti olduðu, miktarý ve türünün ise þartname ekinde,

þžeklinde belirtildiði,

19 uncu maddesinden, teklif ve sözleþme türünün birim fiyat teklif ve sözleþme olacaðý,

48 inci maddesinden iþe sözleþmenin imzalandýðý tarihten itibaren 7 gün içinde baþlanacaðý ve iþin süresinin 365 gün olduðu,

Görülmüþtür.

4734 sayýlý Kanunun "Ýhalenin karara baðlanmasý ve onaylanmasý" baþlýklý 40 ncý maddesinin son fýkrasýnda; "Ýhale kararlarý ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katýlmaktan yasaklý olup olmadýðýný teyit ettirerek buna iliþkin belgeyi ihale kararýna eklemek zorundadýr. Ýki isteklinin de yasaklý çýkmasý durumunda ihale iptal edilir." hükmü,

Kamu Ýhale Genel Tebliðinin "Yasaklýlýk teyidi" baþlýklý 31 inci maddesinde; "31.1. 4734 sayýlý Kanunun 40 ýncý maddesinin son fýkrasýnda, ihale kararlarýnýn ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katýlmaktan yasaklý olup olmadýðýný Kurumdan teyit ederek buna iliþkin belgeyi ihale kararýna eklemek zorunda olduklarý belirtilmiþtir. Buna göre teyit belgesi alýnmamasý halinde ihale sürecinin tamamlanmasý mümkün olmayacaktýr.

31.2. 4734 sayýlý Kanunun 40 ýncý maddesinde, sadece 4734 sayýlý Kanunun 58 inci maddesine göre ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif sahibi isteklinin yasaklý olup olmadýðýnýn Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiþ ise de, diðer kanunlar, 4734 sayýlý Kanunun diðer hükümleri ve 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu hükümleri uyarýnca ihalelere katýlmaktan yasaklananlar ile 4734 sayýlý Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fýkrasý uyarýnca haklarýnda kamu davasý açýlanlar hakkýnda da teyit iþlemi gerçekleþtirilecektir…" açýklamasý,

Ayný Tebliðin "Ýhaleye katýlan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi" baþlýklý 28.3 üncü maddesinde ise; "Ýhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katýlmaktan yasaklý olup olmadýðýnýn Ýhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esaslarý çerçevesinde, haklarýnda kamu davasý açýlmasý nedeniyle ihalelere katýlamayacak olanlar için de teyit iþlemi gerçekleþtirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kiþi aday veya isteklilerin % 50'den fazla hissesine sahip ortaklarý ile baþvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayýlý Kanunun 11 inci maddesine göre Ýhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir." açýklamasý bulunmaktadýr.

Anýlan mevzuat hükümlerinden, ihale sürecinin tamamlanmasý için ihale kararlarýnýn ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katýlmaktan yasaklý olup olmadýðýný teyit etmeleri gerektiði, bu kapsamda haklarýnda kamu davasý açýlmasý nedeniyle ihalelere katýlamayacak olanlar için de teyit iþlemi gerçekleþtirileceðinden isteklilerin % 50'den fazla hissesine sahip ortaklarý ile teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayýlý Kanunun 11 inci maddesine göre Ýhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerektiði anlaþýlmaktadýr.

Ýhale komisyonu kararý ile idarenin þikayet baþvurusuna verdiði cevaptan, baþvuru sahibinin en avantajlý teklif sahibi olarak deðerlendirildiði, bunun üzerine Kamu Ýhale Genel Tebliðinin 31 inci maddesi gereðince yapýlan yasaklýlýk incelemesi neticesinde þirketin kamu ihalelerinden yasaklý olmadýðýnýn teyit edildiði, ancak, anýlan Tebliðin 28.3 üncü maddesi doðrultusunda þirket yetkilisi olarak teklif mektubunu imzalayan Ýsmet Yiðit'in yasaklýlýk sorgulamasý neticesinde ihalelere katýlmaktan yasaklý olduðunun belirlendiði ve Kanunun 11 inci maddesi ile Tebliðin 28.1.9.2 nci maddesi çerçevesinde baþvuru sahibine ait teklifin deðerlendirme dýþý býrakýldýðý ve geçici teminatýnýn gelir kaydedildiði anlaþýlmýþtýr.

Yapýlan incelemede, baþvuru sahibinin ihalelere katýlmaktan yasaklý olmadýðý, ancak, baþvuru sahibine ait teklif mektubunu imzalayan þirket müdürü Ýsmet Yiðit hakkýnda Samsun Cumhuriyet Baþsavcýlýðý tarafýndan 04.06.2010 tarihinde kamu davasý açýldýðý tespit edilmiþtir.

4734 sayýlý Kanunun "Ýhaleye katýlamayacak olanlar" baþlýklý 11 inci maddesinde; doðrudan veya dolaylý ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya baþkalarý adýna hiçbir þekilde ihalelere katýlamayacaklar sayýlmýþ olup, (a) bendinde 4734 Kanun ve diðer kanunlardaki hükümler gereðince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklanmýþ olanlarýn da ihaleye katýlamayacaklarý ve ayný maddenin son fýkrasýnda ise; yasaða raðmen ihaleye katýlan isteklilere ait tekliflerin deðerlendirme dýþý býrakýlacaðý ve geçici teminatlarýnýn gelir kaydedileceði hüküm altýna alýnmýþtýr.

Anýlan Kanunun "Yasak fiil ve davranýþlar" baþlýklý 17 nci maddesinin birinci fýkrasýnda ihalelerde yapýlmasý yasak fiil ve davranýþlar sayýlmýþ ve maddenin son fýkrasýnda sayýlan yasak fiil veya davranýþlarda bulunanlar hakkýnda Kanunun "Yasaklar ve ceza sorumluluðu" baþlýklý Dördüncü Kýsmýnda belirtilen hükümlerin uygulanacaðý hüküm altýna alýnmýþtýr.

Kanunun "Ýhalelere katýlmaktan yasaklama" baþlýklý 58 inci maddesinde; "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranýþlarda bulunduklarý tespit edilenler hakkýnda fiil veya davranýþlarýnýn özelliðine göre, bir yýldan az olmamak üzere iki yýla kadar, üzerine ihale yapýldýðý halde mücbir sebep halleri dýþýnda usulüne göre sözleþme yapmayanlar hakkýnda ise altý aydan az olmamak üzere bir yýla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlmaktan yasaklama kararý verilir. Katýlma yasaklarý, ihaleyi yapan bakanlýk veya ilgili veya baðlý bulunulan bakanlýk, herhangi bir bakanlýðýn ilgili veya baðlý kuruluþu sayýlmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara baðlý birlik, müessese ve iþletmelerde ise Ýçiþleri Bakanlýðý tarafýndan verilir.

Haklarýnda yasaklama kararý verilen tüzel kiþilerin þahýs þirketi olmasý halinde þirket ortaklarýnýn tamamý hakkýnda, sermaye þirketi olmasý halinde ise sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olan gerçek veya tüzel kiþi ortaklar hakkýnda birinci fýkra hükmüne göre yasaklama kararý verilir. Haklarýnda yasaklama kararý verilenlerin gerçek veya tüzel kiþi olmasý durumuna göre; ayrýca bir þahýs þirketinde ortak olmalarý halinde bu þahýs þirketi hakkýnda da, sermaye þirketinde ortak olmalarý halinde ise sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olmalarý kaydýyla bu sermaye þirketi hakkýnda da ayný þekilde yasaklama kararý verilir.

Ýhale sýrasýnda veya sonrasýnda bu fiil veya davranýþlarda bulunduklarý tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iþtirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararýnýn yürürlüðe girdiði tarihe kadar ayný idare tarafýndan yapýlacak sonraki ihalelere de iþtirak ettirilmezler…" hükmü,

"Ýsteklilerin ceza sorumluluðu" baþlýklý 59 uncu maddesinde ise; "Taahhüt tamamlandýktan ve kabul iþlemi yapýldýktan sonra tespit edilmiþ olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranýþlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teþkil eden fiil veya davranýþlarda bulunan gerçek veya tüzel kiþiler ile o iþteki ortak veya vekilleri hakkýnda Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuþturmasý yapýlmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcýlýðýna suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanýn yanýsýra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararýnýn bitiþ tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak þartýyla bir yýldan az olmamak üzere üç yýla kadar bu Kanun kapsamýnda yer alan bütün kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlmaktan mahkeme kararýyla 58 inci maddenin ikinci fýkrasýnda sayýlanlarla birlikte yasaklanýrlar.

Bu Kanun kapsamýnda yapýlan ihalelerden dolayý haklarýnda birinci fýkra gereðince ceza kovuþturmasý yapýlarak kamu davasý açýlmasýna karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fýkrasýnda sayýlanlar yargýlama sonuna kadar Kanun kapsamýnda yer alan kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlamaz. Haklarýnda kamu davasý açýlmasýna karar verilenler, Cumhuriyet Savcýlýklarýnca sicillerine iþlenmek üzere Kamu Ýhale Kurumuna bildirilir.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranýþlarý nedeniyle haklarýnda mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kiþilerin sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olduðu sermaye þirketleri veya bu kiþilerin ortaðý olduðu þahýs þirketleri, mahkeme kararý ile sürekli olarak kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklanýr…" hükmü bulunmaktadýr.

Kamu Ýhale Genel Tebliðinin "Haklarýnda yasaklama kararý verilen þirket ortak veya ortaklarýnýn durumu" baþlýklý 28.1.9 uncu maddesinde ise; "28.1.9.1. 4734 sayýlý Kanunun 17 nci maddesinde sayýlan yasak fiil veya davranýþlarda bulunmasý sebebiyle ayný Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fýkralarý gereðince haklarýnda ihalelere katýlmaktan yasaklama kararý verilen þirket ortak veya ortaklarýnýn;

1) Ortaðý olduðu þahýs þirketleri,

2) Sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olduðu sermaye þirketleri,

Ortak hakkýnda verilmiþ olan yasaklýlýk kararý devam ettiði süre içinde 4734 sayýlý Kanunun 11 inci maddesi uyarýnca anýlan Kanun kapsamýndaki idarelerin ihalelerine katýlamayacaktýr.

28.1.9.2. Bununla birlikte ayný Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayýlý Kanun ve diðer kanunlardaki hükümler gereðince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklanmýþ olanlarýn doðrudan veya dolaylý ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya baþkalarý adýna hiçbir þekilde ihaleye katýlmalarý mümkün bulunmayýp, bu yasaða raðmen ihaleye katýlan isteklilerin ihale dýþý býrakýlarak geçici teminatlarýnýn gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anýlan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teþkil eden fiil veya davranýþlarda bulunmalarý nedeniyle haklarýnda kamu davasý açýlanlarýn da bu dava nedeniyle ihalelere katýlmaktan geçici olarak yasaklanmýþ olduklarý dikkate alýndýðýnda; haklarýnda ihalelere katýlmaktan yasaklama kararý bulunanlar ile kamu davasý açýlmýþ olanlarýn bir tüzel kiþi veya baþka bir gerçek kiþi adýna teklif vererek ihaleye katýlmalarý halinde aday veya istekli durumunda olanlarýn, maddede belirtilen yasaða raðmen ihaleye katýlmýþ olmasý nedeniyle ihale dýþý býrakýlarak geçici teminatýnýn gelir kaydedilmesi gerekmektedir." açýklamasý bulunmaktadýr.

Anýlan mevzuat hükümlerinden; Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teþkil eden fiil veya davranýþlarda bulunmalarý nedeniyle haklarýnda kamu davasý açýlanlarýn, Kanunun 59 uncu maddesi gereðince yargýlama sonuna kadar ihalelere katýlamayacaklarý, baþka bir ifadeyle, bu kiþilerin ihalelere katýlmaktan geçici olarak yasaklanmýþ olduklarý, dolayýsýyla haklarýnda kamu davasý açýlmýþ olanlarýn bir tüzel kiþi veya baþka bir gerçek kiþi adýna teklif vererek ihaleye katýlmalarý halinde bu kiþilerin, Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen yasaða aykýrý davranýþta bulunmalarý nedeniyle adýna teklif verdikleri isteklinin ihale dýþý býrakýlarak geçici teminatýnýn gelir kaydedilmesi gerektiði anlaþýlmaktadýr.

Yukarýda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapýlan açýklamalar çerçevesinde iddia incelendiðinde; hakkýnda kamu davasý açýlmasý nedeniyle Kanunun 11 inci maddesi gereðince doðrudan veya dolaylý ya da alt yüklenici olarak, kendisi veya baþkalarý adýna hiçbir þekilde ihalelere katýlamayacak durumda olan Ýsmet Yiðit, þirket müdürü sýfatýyla baþvuru sahibine ait teklif mektubunu imzalayarak baþvuru sahibi adýna ihaleye katýldýðýndan anýlan Kanun maddesi uyarýnca baþvuru sahibine ait teklifin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý ve geçici teminatýnýn gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, baþvuru sahibinin idarece ihale dýþý býrakýlarak geçici teminatýnýn gelir kaydedilmesinde mevzuata aykýrýlýk bulunmadýðý sonucuna varýlmýþtýr.

Açýklanan nedenlerle, baþvuru sahibinin iddiasýnýn yerinde olmadýðý anlaþýlmýþtýr.

Öte yandan, Kanunun yukarýda yer verilen 40 ncý maddesinin son fýkrasýnda idarelerce ihale kararýnda ekonomik açýdan en avantajlý teklif ve ikinci teklif olarak tespit edilen isteklilere dair yapacaklarý teyit iþlemi neticesinde, iki isteklinin de yasaklý çýkmasý durumunda ihalenin iptal edileceði hüküm altýna alýnmýþtýr.

Kanunun bu hükmünden, ekonomik açýdan en avantajlý teklif sahibi ile ikinci en avantajlý teklif sahibinden birinin yapýlacak teyit iþleminden sonra yasaklý çýkmasý durumunda ihale komisyonu kararýnda bu hususa yer verilmesi ve ihale komisyonu kararý ile, yapýlan teyit iþlemine dair belgelerin ihale yetkilisinin onayýna sunulmasý gerektiði anlaþýlmakta olup, idarece yasaklý çýkan istekli yerine sýradaki avantajlý teklif sahibi isteklinin ekonomik açýdan en avantajlý veya ikinci en avantajlý teklif sahibi olarak belirlenemeyeceði sonucuna varýlmýþtýr.

Bu itibarla, ihale komisyonu kararýnda, yasaklýlýk teyidinden önce en avantajlý teklif sahibi olan baþvuru sahibinin yapýlan teyit sonucunda yasaklý çýkmasý üzerine, yasaklýlýk teyidinden önce en avantajlý ikinci teklif sahibi olan Asil Özel Güv. Hiz. Ltd. þžti. ile üçüncü teklif sahibi Delta-Up Özel Güv. ve Eð. Hiz. Ltd. þžti.'nin teyit iþleminden sonra sýrasýyla ekonomik açýdan en avantajlý ve ikinci en avantajlý teklif sahibi olarak tespit edilmesi yerinde bulunmamýþtýr.

Dolayýsýyla, ihale komisyonu kararýnda baþvuru sahibinin ekonomik açýdan en avantajlý teklif olarak belirlenmekle birlikte Kanunun 11 inci maddesi uyarýnca bu isteklinin ihale dýþý býrakýlýp geçici teminatýnýn gelir kaydedilmesi hususlarýna yer verilmesi, Asil Özel Güv. Hiz. Ltd. þžti.'nin ise ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif sahibi olarak belirlenmesi ve tarif edilen þekilde hazýrlanacak ihale komisyonu kararýnýn ihale yetkilisinin onayýna sunulmasý gerekmekte olup,

Kanunun 44 üncü maddesinin ikinci fýkrasý uyarýnca ihale yetkilisince ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif sahibi olan Asil Özel Güv. Hiz. Ltd. þžti.'ye ait teklifin uygun görülmesi durumunda bu istekli ile sözleþme imzalanabileceði görülmektedir.

Aksi takdirde, mevcut ihale komisyonu kararýna göre Asil Özel Güv. Hiz. Ltd. þžti.'nin Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen durumlarda olmadýðýna dair belgeleri sözleþme öncesinde getirememesi veya sözleþmeyi imzalamamasý durumunda ihalenin mevzuata aykýrý olarak Delta-Up Özel Güv. ve Eð. Hiz. Ltd. þžti. üzerinde býrakýlmasý durumu söz konusu olabilecektir.

Sonuç olarak, yukarýda mevzuata aykýrýlýklarý belirtilen iþlemlerin düzeltici iþlemle giderilebilecek nitelikte iþlemler olduðu tespit edildiðinden, ihale komisyonu kararýnýn yukarýda belirtildiði þekilde kaleme alýnarak ihale yetkilisine sunulmasý ve bu aþamadan sonraki iþlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleþtirilmesi gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle, 4734 sayýlý Kanunun 65 inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere;

Anýlan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (b) bendi gereðince düzeltici iþlem belirlenmesine,

Oybirliði ile karar verildi.