İstekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinde, işin kabul tarihinin sözleşme tarihinden önce olduğu gerekçesiyle, istekli ihale dışı bırakılabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

05.10.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.07.00.00-101.04-.H.[3094].(0229)./2011-61E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

                      Sağlık Bakanlığı Müsteşarlık Karşıyaka Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi tarafından 19.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "2012 Yılı Pişirilmiş Hazır Öğle Yemeği ve Kahvaltı" ihalesine ilişkin olarak Anadolu İkram Taah. San. ve Tic. A.şž.'nin 26.08.2011 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.09.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.09.2011 tarih ve 41419 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.09.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:  

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Kesinleşen ihale kararında, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca, ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yapılan işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulundukları, bu idare tarafından ispat edildiği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığının belirtildiği, ancak söz konusu gerekçenin mevzuata aykırı olduğu, geçmiş yıllarda idareye verdikleri hizmette tespit edilen aksaklıkların idarenin inisiyatifinde bulunan konular olduğu, yapılan tespitlerin objektiflikten uzak, kastın olmadığı küçük aksaklıklar olduğu,

2) Sundukları iş deneyim belgesinde, sözleşme tarihinin işin kabul tarihinden sonra olduğu gerekçesiyle belgenin uygun olmadığı belirtilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, söz konusu belgedeki hatanın başka bir idare tarafından yapılmış bir hata olduğu ve ilgili idareden istenilen kriterlerin sağlanıp sağlanmadığının teyit edilebileceği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin şikayetine idarece verilen cevapta, söz konusu firmadan 2009 yılında yemek hizmeti alındığı, yemek verilen ilk günden itibaren personelden gelen şikayetler üzerine ilgili firmanın sözlü ve yazılı olarak uyarıldığı, bu durumun firma yetkilisi ve hizmet işleri kontrol teşkilatınca tutanak altına alındığı, bu tutanakların haricinde yemeklerin mide yanmasına sebebiyet verdiği, yemek kalitesinin düşük olduğu ve yemek içerisinden haşere çıktığı,   bu durumların 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereği iş ve meslek ahlakına aykırılık teşkil ettiği, zira yemek hizmetinin direkt insan sağlığı ve hayatıyla ilgili bir konu olmasından dolayı iş ve meslek ahlakının gereklerinin en fazla uygulanması gereken alan olduğu belirtilerek şikayet reddedilmiştir.

                      İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında yapılan inceleme sonucu, şikayete idarece verilen cevapta bahsedilen 2009 yılında yemek hizmetine ilişkin firma yetkilisi ile kontrol teşkilatı tarafından tutulan 3 adet tutanağa, 2 adet de firmaya yazılan uyarı yazılarına yer verildiği, söz konusu tutanaklardan 02.03.2009-06.03.2009 tarih aralığında verilen öğle yemeğinin kontrolüne ilişkin tutanakta,  "04.03.2009 tarihindeki pürenin bozuk olduğu tespit edilmiş, dağıtılmamıştır."  ifadesinin yer aldığı; 04.05.2009-11.05.2009 tarih aralığında verilen öğle yemeğinin kontrolüne ilişkin tutanakta,  "07.06.2009 tarihinde makarna içinde belirsiz cisim çıkmıştır."  ifadesinin yer aldığı, 20.04.2009-27.04.2009 tarih aralığında verilen öğle yemeğinin kontrolüne ilişkin tutanakta,  "22.04.2009 tarihinde peynirli erişte içinde salyangoz çıkmıştır."  ifadesinin yer aldığı ve söz konusu tutanakların firma yetkilisi ile kontrol teşkilatınca imzalandığı,

                      Ayrıca idarece başvuru sahibi Anadolu İkram Taah. San. ve Tic. A.şž.'ye yazılan 12.03.2009 tarih ve 487 sayılı yazıda, 27.02.2009 tarihinde imzalanan sözleşme gereği ilgili firmadan pişirilmiş hazır öğle yemeği hizmeti alındığı, ancak hizmetin alındığı tarihten itibaren çalışanlardan mide yanması ve şişkinliği şikayetlerinin geldiği, yemeklerde kullanılan yağ, salça ve etlerin markasını belirtir faturaların verilmesi ve şikayetlere mahal vermeyecek şekilde hizmet verilmesi hususlarına yer verilmiş olup ilgili firmaya yazılan 14.05.2009 tarih ve 922 sayılı yazıda da, personelde mide yanması şikayetlerinin artması, yemeklerin kalitesinin düşüklüğü, içerisinde haşere çıkması gibi şikayetlerin artması nedenleriyle işletme mutfağının, istihdam edilen personel ve malzeme kalitesi yönünden yeniden gözden geçirilmesi talep edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında  "… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

f) ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen…."  hükmü yer almaktadır.

        Kamu İhale Genel Tebliğinin "4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak" 17.8 inci maddesinde;

                       "17.8.1.  İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

                      17.8.2.  4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan "mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme" fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

                      i-  4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

                      ii-  Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir."

Açıklamalarına yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel şžartnamesinin"Kontrol teşkilatı ve yetkileri" başlıklı 26 ncı maddesinin son fıkrasında, "…Sözleşme konusu iş süreklilik gösteren bir mahiyette ise, işin yapılmasına ilişkin kayıtlar sözleşmesinde belirtilen sıklıkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafından da imzalanır. İşlerin eksik, kötü ve sözleşmeye aykırı olarak yapılması durumunda sözleşmede belirtilen cezalar uygulanır."  düzenlemesi,

"Hatalı, kusurlu ve eksik işler" başlıklı 32 nci maddesinde,  "Kontrol teşkilatı, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren belirtiler ve kanıtlara ulaştığı takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurların incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapması gerekenleri kendisine tebliğ eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak çağrıya uymazsa incelemeler kontrol teşkilatı tarafından tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir.

Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur.

Sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi kötü işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, işin gerçekleştirilme şekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden veya teminatından kesilir.

Belli dönemler halinde (günlük, haftalık, vs) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki işlerde kontrol teşkilatı, yapılan işle ilgili olarak Genel şžartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayıt tutar. Hakediş ödemelerinde bu kayıtlar da dikkate alınır ve sözleşme ve eklerine aykırı olarak gerçekleştirildiği tutanağa yazılan işler için sözleşmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanır."düzenlemesi,

Aynı şžartnamenin "İlgili kayıtlar" başlıklı 34 üncü maddesinde,  "İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.

Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir.

Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalık, vs) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır."düzenlemeleri yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16 ncı maddesinin uygulanacak cezaların belirtileceği birinci fıkrasına ilişkin dipnotta,  "Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir."açıklamaları bulunmaktadır.

Yukarıda bir kısmı aktarılan mevzuat gereği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale konusu işi ihale mevzuatına ve ihale dokümanında yer verilen düzenlemelere uygun olarak yerine getirme yükümlülüğü bulunmaktadır.

19.08.2011 tarihli ihale komisyon  kararı ile şikayete idarece verilen cevapta belirtildiği üzere, başvuru sahibinin 2009 yılında idareye vermiş olduğu "Pişirilmiş hazır öğle yemeği" ihalesi ile ilgili olarak kontrol teşkilatı tarafından yapılan denetimler sonucunda hijyen ve yemek kalitesi hususlarında eksiklikler tespit edilmesi ve bu durumların başvuru sahibine yazı ile bildirilmesi ve tutanak altına alınması sonucunda, inceleme konusu ihalede4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendigereğince teklifinin değerlendirmeye alınmadığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemelerden, idarenin  2009 yılında  yapmış olduğu,  "Pişirilmiş hazır öğle yemeği"  ihalesinin sözleşmesinin uygulanması sırasında, başvuru sahibi ile sorunlarla karşılaşıldığı, karşılaşılan sorunların tutulan tutanaklar ve yapılan yazışmalar ile belgelendirildiği, ayrıca 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde, isteklinin ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğuna ilişkin ispat külfetinin idareye ait olduğu ve ispat için bir yargı kararının bulunması zorunluluğunun olmadığı, yemeklerdeki hijyen ve kalite koşullarının bozukluğuna ilişkin firma yetkilisi ile beraber tutulan tutanakların ve yapılan yazışmaların  iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetleri belgelendirmek suretiyle ispat ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi gereğince ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde istekliler tarafından teklif edilen bedelin %30'undan az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenilmiş olup anılan şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş olarak yemek ve tabldot hizmetleri belirlenmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarına idarece verilen cevapta, başvuru sahibinin sunduğu iş deneyim belgesinde, sözleşme tarihinin işin kabul tarihinden sonra olduğu belirtilerek söz konusu gerekçe, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında sayılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere, Ankara Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen "2010 mali yılı yemek hizmeti" ihalesine ait belge tutarının 3.290.000,00 TL; sözleşme tarihinin 31.03.2010; işin kabul tarihinin de 11.01.2010 olduğu iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmüş olup bu itibarla söz konusu belgede işin kabul tarihinin sözleşme tarihinden önce olduğu tespit edilmiştir.

                  Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İhale Komisyonlarının İnceleme Yetkisi" başlıklı 50 nci maddesinde;  "İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

                  İhale komisyonunun, iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedilikle karşılanır."  düzenlemesi yer almaktadır.

                       Anılan Yönetmelik maddesi uyarınca, ihale komisyonlarının iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkili olduğu, bu itibarla idarece, başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinde  işin kabul tarihinin sözleşme tarihinden önce olması hususunun  belgeyi düzenleyen idareden bilgi ve belge istemek suretiyle açıklığa kavuşturulabileceği anlaşıldığından gerekli araştırma yapılmaksızın başvuru sahibinin söz konusu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılması uygun görülmemiştir.

        Bununla birlikte, birinci iddia çerçevesinde yapılan inceleme sonucunda, söz konusu isteklinin 4734 sayılı Kanunun "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi gereğince ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından anılan aykırılık esasa etkili bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.