İhale kararı bildiriminde, sadece pilot ortağın unvanına yer verilmiş olması mevzuata aykırı mıdır?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Kastamonu Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğütarafından 21.01.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan "Belediye Birim ve Dış Birimlerinde Çalıştırılmak Üzere Personel Hizmet Alımı"� ihalesine ilişkin olarak Kartal Grup Sosyal Hizmetler İnşaat Temizlik Taah. Tic. Ltd. ş�ti.nin 23.02.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.03.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.03.2013tarih ve 9122sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.03.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.Başvuruya ilişkin olarak 2013/1056sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Kesinleşen ihale kararında ihalenin Omega Kurumsal Hiz. Ltd. ş�ti. üzerinde kaldığının belirtildiği, ancak anılan firmanın iş ortaklığı olarak ihaleye katıldığı, kesinleşen ihale kararında diğer ortakların kimliklerine yer verilmediği,

2) İş ortaklığını oluşturan firmaların iş deneyim belgelerinin gerçekliği, ihaleye katılım için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı, ihale mevzuatına göre düzenlenip düzenlenmediği hususunda idareye şikayet başvurusunda bulundukları, ancak idarenin bu konuda bir cevap vermediği,

3) İş ortaklığını oluşturan firmaların bilanço ve gelir tablolarının istenilen oranları karşılayıp karşılamadığı hususunda idareye şikayet başvurusunda bulundukları, ancak idarenin bu konuda da bir cevap vermediği,

4) Ortak girişimi oluşturan firmaların tüm belgelerinin yetkili veya mevzuata uygun vekilleri tarafından imzalanıp imzalanmadığı, eğer uygun değilse geçersiz kabul edilmesi gerektiği, söz konusu firmalarda ticaret sicil gazetesinde ihaleye katılma konusunda yetki devri yapılmadığı halde vekaletname çıkarılmak suretiyle bu yetkinin üçüncü kişilere kullandırıldığı,

5) İhaleye katılan ortaklardan Yazan Ticaret’in ana hissedarı Salt Beton Ltd. ş�ti.’nin %99 ortağı Fikri Yazan hakkında ihale fesat karıştırma suçundan dava açıldığı, buna göre Salt Beton Ltd. ş�ti’nin yasaklı duruma düştüğü, bu nedenle Yazan Ticaret’in de yasaklı olarak değerlendirilmesi gerektiği, bunun fark edilmesi üzerine Fikri Yazan’ın hileli devir ile satış işlemi yaptığı, ihaleye teklif veren Yiğitler Grup Ltd. ş�ti’nin ortaklarından Kısmet Keşçioğlu’nun da bu soruşturmadan ceza aldığı, bu şirketlerin ihaleye teklif vermesinin sakıncalı olduğu ve yasaklı olarak değerlendirilmesi gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

                      Yapılan incelemede, Omega Kurumsal Hizm. End. Tem. Gıda Ltd. ş�ti. (pilot ortak), Yiğitler Grp Sos. Hiz. Tem. Ltd. ş�ti, Yazan Taah. Ltd. ş�ti. ve Arifoğlu Yem. Öz. Sağ. Tem. Tur. Ltd. ş�ti.'nin iş ortaklığı kurmak suretiyle ihaleye teklif verdiği ve bu şirketlerin iş ortaklığındaki ortaklık oranlarının sırasıyla %51, %29, %19 ve %1 olduğu tespit edilmiştir.

                      Gerek başvuru sahibine, gerekse diğer isteklilere gönderilen kesinleşen ihale kararının bildirilmesine ilişkin formda ihalenin Omega Kurumsal Hizm. End. Tem. Gıda Ltd. ş�ti. üzerinde kaldığı bilgisi yer almaktadır.

                      Kesinleşen ihale kararına ilişkin formda ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının tam unvanına yer verilmesi gerekmekle birlikte, başvuru konusu ihalede kesinleşen ihale kararının bildirilmesine ilişkin formda sadece pilot ortağın adının zikredilmiş olması, diğer isteklilerin ihale üzerinde bırakılan isteklinin kim olduğunu öğrenmeleri noktasında herhangi bir tereddüt oluşturmamaktadır. Ayrıca, idare tarafından esasa etkili olmayacak bu hatanın yapılmış olması, sözleşmenin sadece pilot ortakla imzalanması şeklinde bir sonuca yol açmayacaktır.

                      Bu itibarla, idare tarafından kesinleşen ihale kararına ilişkin formda iş ortaklığının sadece pilot ortağının unvanına yer verilmesi uygun olmamakla birlikte, bu hususun esasa etkili bir aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

İdareye şikayet dilekçesinde bu iddianın iş ortaklığını oluşturan firmaların iş deneyim belgelerinin ihaleye katılımdaki yeterlik oranını karşılamadığı şeklinde ifade edilerek somut bir aykırılık iddiasına bulunulduğu anlaşılmıştır.

                      İşe aitİdari ş�artname'de Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39 uncu maddesinin beşinci ve altıncı fıkrasına uygun olarak,

"7.5.1. İsteklinin yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80′inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25′den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70iini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10iunu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30iundan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur."�  düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklif fiyatı 11.973.799,44 TL'dir. Yukarıda yer verilen düzenleme çerçevesinde pilot ortağın en az 2.095.414,90 TL, özel ortaklardan her birinin ise en az 299.344,98 TL tutarında iş deneyim belgesi sunması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Ayrıca, yukarıda yer verilen düzenleme uyarınca özel ortakların toplamda en az 898.034,95 TL tutarında iş deneyim belgesi de sunması gerekmektedir.

Pilot ortak Omega Kurumsal Hizm. End. Tem. Gıda Ltd. ş�ti. teklifi kapsamında bir yıldan fazla süredir yarıdan fazla hisseye sahip ortağı Alfa Endüstriyel Tem. İnş. Ltd. ş�ti. adına düzenlenmiş 6.368.599,02 TL tutarında iş bitirme belgesi,

Özel ortaklardan Yiğitler Grp Sos. Hiz. Tem. Ltd. ş�ti teklifi kapsamında 399.748,00 TL tutarında iş bitirme belgesi,

Özel ortaklardan Yazan Taah. Ltd. ş�ti. teklifi kapsamında özel sektörde gerçekleştirilmiş işe ilişkin aylık kişi başı 1.390,00 TL üzerinden toplam 19 kişinin çalıştırılmasına ilişkin sözleşme ve bu iş kapsamında yaptırılan iş artış bedeli dahil olmak üzere sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak düzenlenmiş fiyat farkı hariç toplam 314.972,00 TL tutarında SMMM onaylı faturalar ve bu işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgeler,

Özel ortaklardan Arifoğlu Yem. Öz. Sağ. Tem. Tur. Ltd. ş�ti. teklifi kapsamında 451.267,42 TL tutarında iş deneyim belgesi,

sunmuştur.

Bu çerçevede, başvuru konusu ihalede ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının gerek pilot ortağının gerekse özel ortakların her birinin İdari ş�artname'nin 7.5.1'inci maddesinde öngörülen asgari iş deneyim şartını sağladığı tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin bu iddiası uygun bulunmamıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 35 ve 36'ncı maddelerine uygun olarak İdari ş�artname'de;

"7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yıl sonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekliler, yıl sonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK025.1/H) sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50iden küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi

gerekir.

Yukarıda belirtilen kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait belgelerini sunmayanlar, iki önceki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu belgelerde yeterlik kriterini sağlayamayanlar ise iki önceki yılın belgeleri ile üç önceki yılın belgelerini sunabilirler. Bu durumda, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

"¦"¦

İsteklinin ortak girişim olması halinde, ortakların her birinin istenen belgeleri ayrı ayrı sunması ve yukarıda belirtilen kriterleri sağlaması zorunludur.

7.4.3. İsteklinin;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) Taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaların,

İsteklinin birinci fıkrada belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir.

Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

Toplam cironun teklif edilen bedelin % 20′sinden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 12′sinden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

Bu kriterleri bir önceki yılda sağlayamayanlar, son iki yıla ait belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, son iki yılın parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

İhale veya son başvuru tarihi yılın ilk dört ayında olan ihalelerde, bir önceki yıla ait gelir tablosunu sunmayanlar, iki önceki yılın gelir tablosunu sunabilirler. Bu gelir tablosunun yeterlik kriterini sağlayamaması halinde, iki önceki yılın ve üç önceki yılın gelir tabloları sunulabilir. Bu durumda, gelir tabloları sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.

Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur."� düzenlemesi yer almaktadır.

                      İhale tarihi 21.01.2013 olan ve dolayısıyla yılın ilk dört ayı içerisinde gerçekleştirilen ihaleye konu işin bir yıldan fazla süreli olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, pilot ortak Omega Kurumsal Hizm. End. Tem. Gıda Ltd. ş�ti. ve özel ortak Yiğitler Grp. Sos. Hiz. Tem. Ltd. ş�ti.'nin SMMM onaylı 2011-2012 yılı bilanço bilgileri tablosu, 2011 ve 2012 yılı bilgilerini içeren SMMM onaylı bilanço ve gelir tablosu, özel ortaklardan Yazan Taah. Ltd. ş�ti. ve Arifoğlu Yem. Öz. Sağ. Tem. Tur. Ltd. ş�ti.'nin ise SMMM onaylı 2011 yılı bilanço bilgileri tablosu ve 2011 yılına ilişkin SMMM onaylı bilanço ve gelir tablosu sunduğu tespit edilmiştir.

                      İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifi kapsamında sunduğu belgeler yukarıda yer verilen düzenleme çerçevesinde incelenmiş olup, bilanço oranlarının ve iş hacmine ilişkin tutarların İdari ş�artname'de istenilen asgari şartları sağladığı sonucuna ulaşılmıştır.

                      Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:

                      İşe ait İdari ş�artname'de;

"7.1.İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası veya ilgili meslek odası belgesi;

1) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

....

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi,

......

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak (ğ) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır."�düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, iş ortaklığına ait teklif mektubunun pilot ortak Omega Kurumsal Hizm. End. Tem. Gıda Ltd. ş�ti., özel ortak Yiğitler Grp Sos. Hiz. Tem. Ltd. ş�ti. ve Arifoğlu Yem. Öz. Sağ. Tem. Tur. Ltd. ş�ti. adına şirket müdürleri, diğer özel ortak Yazan Taah. Ltd. ş�ti. adına ise şirket müdürü vekili olarak atanmış bir kişi tarafından imzalandığı tespit edilmiş olup, yukarıda yer verilen İdari ş�artname düzenlemesinde öngörülen belgelerin teklif kapsamında her bir ortak tarafından mevzuata uygun şekilde ayrı ayrı sunulduğu görülmüştür.

Bu itibarla, başvuru sahibinin bu iddiası uygun bulunmamıştır.

5 ) Başvuru sahibinin 5'inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun'un "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu"� başlıklı 56 ncı maddesinde "Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler"� hükmü,

İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları"� başlıklı 8 inci maddesinde "(10) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez."� hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin "Kurum tarafından yapılacak işlemler"� başlıklı 12 nci maddesinde "İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz."� açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu hükümler birlikte değerlediğinde; idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı anlaşılmaktadır.

                          Sonuç olarak, anılan iddia ile ilgili olarak başvuru sahibinin idareye bir şikâyet başvurusunun bulunmadığı görüldüğünden başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.