En avantajlı teklif sahibinin sözleşemeyi imzalamaması halinde, en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanmak zorunda mıdır?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı Genel Müdürlüğü (TPAO) Makine İkmal ve İnşaat Daire Başkanlığıtarafından 27.08.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan "22-13 İGÇ 46027/1 ve 22-13 İGÇ 48217 Kumaş Malzemeler – YağmurlukAlımı"� ihalesine ilişkin olarak Ortaanadolu Yapı Makina Turizm Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. ş�ti.nin 28.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.11.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.11.2013tarih ve 35098sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.Başvuruya ilişkin olarak 2013/4060sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

İhale konusu iş kumaş malzemeler ve yağmurluk alımı olup ihale, birim fiyat teklif alınmak suretiyle ve 4 kısımda gerçekleştirilmiştir. İtirazen şikâyet konusu edilen ihalenin 1'nci kalemi (22-13 İGÇ-46027/1 kodlu) 1.850 adet yağmurluk (alt-üst takım) alımı ve 4'ncü kalemi (22-13 İGÇ-48217 kodlu) 730 adet yağmurluk (alt-üst takım) alımına ilişkindir.

Başvuru sahibi tarafından ihale üzerinde bırakılan istekli ile yasal süresi içinde olmak üzere 21.10.2013 tarihinde kadar sözleşmenin imzalanmadığı iddia edilmektedir.

İhale üzerinde bırakılan istekliye ait doküman satın alma formu ve birim fiyat teklif mektubunda, elektronik posta adresine ve faks numarasına tebligat yapılmasının kabul edildiğinin belirtildiği görülmüştür. Ancak doküman satın alma formunda faks numarası ve elektronik posta adresi bulunmamaktadır. Birim fiyat teklif mektubunda ise bu bilgiler yer almaktadır.

17.09.2013 tarihli kesinleşen ihale kararı, 19.09.2013 tarihli yazılar ile ihalenin başvuru konusu 2 kalemine de teklif sunan 3 istekliden teklif mektubunda faks ile bildirimi kabul eden Saraç Yağmurluk Teknik Koruyucu Giyim San. ve Tic. Ltd. ş�ti.ne faks ile 19.09.2013, iadeli taahhütlü posta ile 24.09.2013 tarihinde; teklif mektubunda faks ile bildirimi kabul eden Göksu Tekstil'e faks ile 19.09.2013, iadeli taahhütlü posta ile 20.09.2013 tarihinde; teklif mektubunda faks ile bildirimi kabul etmeyen başvuru sahibi Ortaanadolu Yapı Makina Turizm Madencilik Sanayi ve Ticaret Ltd. ş�ti.ne faks ile 20.09.2013 tarihinde, iadeli taahhütlü posta ile 23.09.2013 tarihinde bildirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi"� başlıklı 41'inci maddesinde  "İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

                      İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

                      İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz."�  hükmü ve "Sözleşmeye davet"� başlıklı 42'nci maddesinde,

                      "41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

43 üncü madde hükmü gereğince sözleşmeden önce kesin teminat alınmayan danışmanlık hizmet ihalelerinde sözleşmeye davet ise, kesin teminat istenilmeksizin birinci fıkra hükümlerine göre yapılır."�  hükmü yer almaktadır.

İncelenen ihalede kesinleşen ihale kararının 23.09.2013 tarihinde iadeli taahhütlü posta ile son istekliye de bildirildiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasında idare tarafından ihale üzerinde bırakılan istekliye hitaben yazılmış 2 nüsha 07.10.2013 tarihli sözleşmeye davet yazısı mevcut olup, bu yazılardan birinin iadeli taahhütlü mektupla gönderilen nüsha ve diğerinin de faks çekilen nüsha olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmeye davet yazısı üzerinde,  "Bu mektup 07.10.2013 tarihinde tarafınıza elektronik posta, faksla ve iadeli taahhütlü olarak posta yoluyla gönderilmiştir."�  ibaresi yer almaktadır. İadeli taahhütlü mektup ile gönderilen nüshanın "RR04498123405"� barkod numarası ile 07.10.2013 tarihinde postaya verildiği, 25.10.2013 tarihinde alıcıya teslim edildiği ihale işlem dosyası içindeki PTT İşletmesi'ne ait internet çıktısından anlaşılmaktadır. Faks ile gönderilen nüshada ise "Faks çekildi"� kaşesi üzerinde "07.10.2013-16:28"� ibaresi mevcuttur. Ayrıca, faksın teyidi de bulunmaktadır.

Bu tespitlerden ihale üzerinde bırakılan isteklinin sözleşmeye davet yazısını faks ile 07.10.2013 tarihinde ve iadeli taahhütlü posta yoluyla da 25.10.2013 tarihinde tebellüğ ettiği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan ve idarece tutulan 31.10.2013 tarihli tutanakta, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 1'inci ve 4'üncü kalemlere ilişkin olarak sözleşme imzalamak üzere idareye başvurduğu, ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin (28.10.2013 tarihli) şikayeti nedeniyle sözleşmenin imzalanamadığı tespit edilmiştir.

                       İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Bildirim ve tebligat esasları"� başlıklı 6'ncı maddesinde"(1) Bildirim ve tebligat iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılır. Ancak, dokümanın satın alındığına veya EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiğine ilişkin formda ya da başvuru veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, İdare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim de yapılabilir.

                  (2) İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta, mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

                  (3) Elektronik posta yoluyla veya faksla yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün idare tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faksla yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir.

                  (4) Elektronik posta yoluyla yapılacak bildirimler, idarenin resmi elektronik posta adresi kullanılarak yapılır.

                  (5) İdare tarafından ortak girişimlere yapılacak bildirim ve tebligat yukarıdaki esaslara göre pilot veya koordinatör ortağa yapılır.

                  (6) İstekli olabilecekler ile aday ve istekliler tarafından idareyle yapılacak yazışmalarda elektronik posta ve faks kullanılamaz. Ancak, dokümanın posta veya kargo yoluyla satılmasının öngörülmesi halinde, dokümanın satın alınmasına ilişkin talepler idareye faksla bildirilebilir."�hükmü yer almaktadır.

İdari ş�artname'nin "Bildirim ve tebligat esasları"� başlıklı 6'ncı maddesinde  "6.1.Bildirim ve tebligat iadeli taahhütlü posta yoluyla veya imza karşılığı elden yapılır. Ancak ihale dokümanının satın alındığına ya da EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiğine ilişkin formda ve/veya teklif mektubunda elektronik posta adresinin ve/veya faks numarasının belirtilmesi ve bu adrese veya faks numarasına yapılacak bildirimlerin kabul edileceğinin taahhüt edilmesi kaydıyla, İdare tarafından elektronik posta yoluyla veya faksla bildirim de yapılabilir.

6.2.İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

6.3.Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimlerde, bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Bu şekilde yapılan bildirimlerin aynı gün İdare tarafından teyit edilmesi zorunludur. Aksi takdirde bildirim yapılmamış sayılır. Teyit işleminin gerçekleşmiş kabul edilmesi için tebligatın iadeli taahhütlü mektupla bildirime çıkarılmış olması yeterlidir. Elektronik posta yoluyla veya faks ile yapılan bildirimler, bildirim tarihi ve içeriğini de kapsayacak şekilde ayrıca belgelenir."�  düzenlemesi yer almaktadır.

Bu düzenleme uyarınca, faks ile bildirimi teklif mektubunda kabul eden ihale üzerinde bırakılan istekliye sözleşmeye davet yazısının faks ile 07.10.2013 tarihinde bildirildiği, aynı gün idarece teyidinin yapıldığı, dolayısıyla bildirim tarihinin 07.10.2013 olarak kabul edilmesi gerektiği tespit edilmiştir.

Anılan Yönetmelik'in "İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi"� başlıklı 66'ncı maddesinde  "(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

                  (2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle, ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

                  (3) (Ek:16/03/2011-27876 R.G./13 md.) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./8 md.) Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz."�hükmü yer almaktadır.

                  Bu hüküm uyarınca, 07.10.2013 tarihinde sözleşmeye davet yazısını tebellüğ eden ihale üzerinde bırakılan isteklinin izleyen günden itibaren on gün içinde sözleşmeyi imzalamış olması gerekmekte olup bu süre 17.10.2013 tarihinin bayram tatili olması nedeniyle tatili izleyen ilk mesai günü olan 21.10.2013 tarihinde sona ermektedir.

Bu tarihe kadar sözleşmenin imzalanmadığı tespit edilmiştir. İdarenin sözleşme imzalama süresini faks ile bildirim tarihinden değil de iadeli taahhütlü posta ile bildirim tarihinden itibaren başlatmasında ve isteklinin bu 21.10.2013 tarihine kadar idareye sözleşmenin imzalanması talebi ile başvurmamasında mevzuata uyarlık görülmediğinden iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

 Anılan Yönetmelik'in "İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeyi imzalamaması"� başlıklı 67'nci maddesinde  "(1) İhale üzerinde kalan isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, Kanunun 44 üncü maddesi hükümlerine göre, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının, ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanabilir.

                  (2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ancak sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.   İdare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin son başvuru ve/veya ihale tarihinde Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri ve kesin teminatı vermesini istemek zorundadır.

                  (3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. (Değişik: 16/07/2011-27996 R.G./9 md.) Ancak, Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz."�hükmü yer almaktadır.

Bu hüküm uyarınca süresi içinde sözleşme imzalamayan ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58'inci maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli durumundaki başvuru sahibi isteklinin teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla bu istekli ile sözleşme imzalanabilir. Bu konudaki takdir yetkisi ihale yetkilisindedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden,süresi içinde sözleşme imzalamayan ihale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 58'inci madde hükümlerinin uygulanması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.