|
Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;
1) Söz konusu ihalede ihale yetkilisinin, Sağlık Kültür ve Spor Dairesi Başkanı olduğu, ihale komisyonu başkanının ise, Üniversite Genel Sekreteri olduğu, ihale komisyonu başkanının, ihale yetkilisinin hiyerarşik üstü ve amiri konumunda bulunduğu, bu durumun idare hukukunun temel ilkeleri ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği, dolayısıyla ihalenin iptal edilmesi gerektiği,
2) İhaleye teklif veren Burç Tadım. Gıd. Eğit Tem. İnş. Taah. Tic. San. Ltd. şti. ile kendi şirket ortaklarının aynı kişiler olduğu gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin gerekçesinin hukuka uygun olmadığı, nitekim ihaleye iki ayrı şirket yani iki ayrı isteklinin katıldığı, şirketlerin, ortaklardan bağımsız ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğu ve ortaklarından bağımsız hak ve borçları iltizam edebileceği, dolayısıyla kişilik, yetki ve menfaatleri birbirinden farklı iki şirketin, sadece ortaklarının aynı kişiler olması gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı,
İddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kanunun "İhale Komisyonu" başlıklı 6 ncı maddesinde; "İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.
İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir....." hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun hükmüne benzer bir düzenlemeye, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 19 uncu maddesinde yer verilmiştir.
14.12.2009 tarihli ihale onay belgesinden, ihaleyi yapan idarenin "Cumhuriyet Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığı", ihale yetkilisinin ise Sağlık Kültür ve Spor Dairesi Başkanı olduğu görülmüştür.
İhale yetkilisinin 20.01.2010 tarihli oluru ile 7 kişiden oluşan ihale komisyonu üyelerinin görevlendirildiği, "Genel Sekreter" ünvanlı personelin de ihale komisyonu başkanı olarak belirlendiği anlaşılmıştır.
07.10.1983 tarih ve 124 sayılı Yükseköğretim Üst Kuruluşları İle Yükseköğretim Kurumlarının İdari Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin "Üniversite idari teşkilatı" başlıklı 26 ncı maddesinde; "Genel Sekreterlik"' ve "Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı"'nın idari teşkilatın birimleri olduğu, "Genel sekreterlik" başlıklı 27 nci maddesinde de; Genel Sekreterin, üniversite idari teşkilatının başı olduğunun belirtildiği görülmüştür.
Anılan Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinden, "Genel Sekreter" unvanlı personelin, "Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanı" unvanlı personelin hiyerarşik amiri ve üstü konumunda bulunduğu anlaşılmaktadır.
Hiyerarşi ilişkisinde üstlerin astlar üzerinde sahip olduğu yetkiyi ifade eden hiyerarşi yetkisinin bir kamu hukuku yetkisi olduğu, kendisine bir kamu hukuku yetkisi verilen kişinin bu yetkisini kullanmaktan vazgeçemeyeceği, ayrıca hukukun kendisine tanımadığı bir yetkinin de kimse tarafından kullanılamayacağı açıktır. Bu bağlamda, üstün asta emir ve talimat verme, görevlendirme gibi yetkilerinin bulunduğu, ancak bunun tersinin söz konusu olamayacağı, dolayısıyla ihale yetkilisi sıfatıyla daire başkanının, kendisinin hiyerarşik üstü ve sicil amiri konumundaki "Genel Sekreter" unvanlı personeli, ihale komisyonu başkanı olarak görevlendirmesinin, idare hukukunun temel ilkelerine ve Türk idare sisteminin işleyişine aykırı olduğu anlaşılmıştır.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması" başlıklı 40 ıncı maddesinde; ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek ihale yetkilisinin onayına sunacağı, ihale yetkilisi tarafından da, ihale kararının onaylanacağı veya gerekçesi açıkça belirtmek suretiyle iptal edileceği hüküm altına alınmıştır.
4734 sayılı Kanun, ihale iş ve işlemlerinin yürütülmesinde, bazı özel usuller öngörmüş ve ihale komisyonu ile ihale yetkilisinin sorumluluğunu ayrı ayrı belirlemiş olsa da, ihale sürecinde tesis edilen işlemlerin birer idari işlem olduğu ve bu işlemleri tesis eden görevlilerin belli bir hiyerarşik ilişki içerisinde çalışan kamu görevlileri olduğu tartışmasızdır.
Astın tesis etmiş olduğu bir işlemin, üst tarafından kabul edilerek onaylanması veya kabul edilmeyerek iptal edilmesi, işlemler üzerindeki hiyerarşik yetkinin en önemli unsuru olduğundan, "Genel Sekreter" unvanına sahip bir personelin başkanı olduğu bir komisyon tarafından alınan ve hiyerarşik olarak üst makamda bulunan bu görevlinin imzasını taşıyan kararın, onaylanması veya iptal etme yetkisinin kendisinden hiyerarşik olarak daha alt konumda bulunan bir kamu görevlisinde olmasının, aynı şekilde idare hukukunun temel ilkeleri ve 657 sayılı Kanunun amir-memur ilişkilerini düzenleyen hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, ihale yetkilisinin, karar alırken her türlü etkiden uzak ve objektif kriterleri gözeterek hareket etmesi gerekliliği ile hiyerarşik üstün, ast üzerindeki atama, sicil verme, terfi ve disiplin gibi yetkileri bir arada değerlendirildiğinde, ihale komisyonu başkan veya üyesinin, ihale yetkilisinin hiyerarşik amiri veya üstü olmasının, bağımsız ve her türlü etkiden uzak bir şekilde karar almayı olumsuz etkileyebileceği açıktır.
Sonuç olarak, "Daire Başkanı" ünvanına haiz ihale yetkilisinin, hiyerarşik amiri ve üstü konumundaki "Genel Sekreter" ünvanlı personeli, ihale komisyonu başkanı olarak görevlendirmesi ve bu komisyon tarafından alınan kararın, ihale yetkilisinin onayına sunulması işlemlerinin, idare hukukunun temel ilkeleri, Türk idare sisteminin işleyişine aykırı olduğu ve 657 sayılı Kanunun amir-memur ilişkilerini düzenleyen hükümleri ile uyarlığı bulunmadığından, ihalenin iptali gerekmektedir.
2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 38 inci maddesinde; "(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;
.....
ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesi zorunludur." hükmü,
İdari şartnamenin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7 nci maddesinde; "7.1 İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir.
.....
2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge....." düzenlemesi
Yer almaktadır.
Başvuru sahibi ve şikayete konu hususla ilgili diğer istekli Burç Tad. Eğ. Tem. İnş. Taah. Tic. San. Ltd. şti.'nin teklif zarflarının, ihale tarihi olan 21.01.2010 tarihinde idare tarafından teslim alındığı, teklif mektupları kapsamında Ticaret Sicil Gazetesinin sunulduğu anlaşılmıştır.
21.01.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği ancak, Strateji Geliştirme Daire Başkanlığının ön mali kontrolü sonucunda, başvuru sahibi ile Burç Tad. Eğ. Tem. İnş. Taah. Tic. San. Ltd. şti.'nin ortaklarının aynı kişiler olduğu, dolayısıyla birden fazla teklif verildiği gerekçesiyle 25.01.2010 tarih ve 57 sayılı yazı ile ihale yetkilisinden alınan kararın gözden geçirilmesinin istendiği, ihale yetkilisi tarafından, ihale komisyonuna yazılan 25.01.2010 tarih ve sayılı yazı ile belirtilen durumun göz önünde bulundurularak yeni bir değerlendirmenin yapılmasının istendiği, ihale komisyonu tarafından alınan 26.01.2010 tarihli karar ile, başvuru sahibi ve Burç Tad. Eğ. Tem. İnş. Taah. Tic. San. Ltd. şti.'nin ortaklarının aynı kişiler olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve haklarında yasaklanmaya ilişkin hükümlerin uygulanması kararı verildiği, bu kararın 29.01.2010 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı ve 29.01.2010 tarihli kesinleşen ihale kararı bildirimi ile isteklilere tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun "Yasak Fiil ve Davranışlar" başlıklı 17 nci maddesinin 1 inci fıkrasında ihalelerde hangi fiil ve davranışlarda bulunmanın yasak olduğu bentler halinde sayılmış ve bu fıkranın (d) bendinde; alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermenin yasak olduğu hüküm altına alınmış ve buna aykırı davranışta bulunanlar hakkında Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür.
4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (d) bendi ile amaçlanan hususun, bir gerçek veya tüzel kişinin aynı ihaleye yalnızca bir teklif vermesinin sağlanarak, rekabetin gerçekleşmesine yardımcı olmaktır. Alternatif teklif verebilme halleri bu yasağın istisnasını teşkil etmektedir. Ancak bunun için, ihale dokümanında "alternatif teklif verilebileceğinin" belirtilmiş olması gerekmektedir.
İstekliler tarafından sunulan birim fiyat teklif mektubunda, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi gereğince ihale konusu işe kendileri veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermediklerini beyan ettikleri görülmüştür.
4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde düzenlenmiş olan bir ihaleye alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten sadece bir teklif verilebilmesi kuralının uygulanmasında, şahıs şirketlerinde ortakların şirket üzerindeki hisse miktarına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi uyarınca aynı ihaleye doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten veya vekaleten katılamayacakları hususu açıktır.
Sermaye şirketlerinde ise şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortaklar ile şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmasalar bile şirket yönetim ve denetiminde hakim etkisi bulunan ortaklar ile ortakların ilgili bulunduğu ya da idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı, vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişilerin 4734 sayılı Kanunun 17 inci maddesi uyarınca aynı ihaleye doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten veya vekaleten katılamayacakları ve katılmaları halinde, bu durumun ihale dokümanında hüküm bulunması halinde dahi alternatif teklif sunma kapsamında olmayıp, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde yazılı yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 540 ıncı maddesinde; limited şirketlerde idare hak ve görevinin kanunen ortaklara ait olduğu aksi kararlaştırılmış olmadıkça, ortakların hep birlikte müdür sıfatıyla ortaklık işlerini idareye mezun ve mecbur oldukları, ancak idare hakkı bir veya birkaç ortağa ve/veya üçüncü kişilere de verilebileceği hüküm altına alınmıştır.
şikayete konu ihalede, başvuru sahibi ve Burç Tad. Eğ. Tem. İnş. Taah. Tic. San. Ltd. şti.'nin iki ayrı tüzel kişilik olarak ihaleye teklif verdikleri, başvuru sahibi tüzel kişiliğin ortaklarına ait son durumunu gösteren, 06.01.2010 tarih ve 7473 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 902 nci sayfasında, şirket sermayesinin 100.000,00 TL olduğu ve 4.000 paya bölündüğü, şirketin eski ortakları İlyas Dağlar ve Uğur Dağlar'ın şirketteki paylarını İshak Aslan ve Temel Polat'a devrettikleri, devir sonrasında 95.000,00 TL sermaye tutarına denk gelen 3.800 payın İshak Aslan'ın, 5.000,00 TL sermaye tutarına denk gelen 200 payın da, Temel Polat'ın sahip olduğu, son durumda, İshak Aslan'ın, şirkette % 95, Temel Polat'ın % 5 ortaklık oranının bulunduğu anlaşılmıştır.
Diğer istekli Burç Tad. Eğ. Tem. İnş. Taah. Tic. San. Ltd. şti.'nin sunmuş olduğu 24.09.2008 tarih ve 7156 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinin 765 ve 766 ncı sayfalarında, şirketin sermayesinin 930.000,00 TL olduğu ve 9.300 paya ayrıldığı, 620.000,00 TL tutarına karşılık gelen 6.200 payın Temel Polat'a, 310.000,00 TL tutarına karşılık gelen 3.100 payın İshak Arslan'a ait olduğu, Temel Polat'ın şirkette % 67, İshak Arslan'ın % 33 ortaklık oranına sahip olduğu görülmüştür.
Adı geçen istekli tarafından idareye sunulan 08.01.2010 tarih oda sicil kayıt suretinde, Temel Polat'ın, 28.09.2001 tarihinden itibaren 15 yıl süre ile, İshak Arslan'ın 24.09.2007 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile, şirket müdürü sıfatıyla şirketi temsil ve ilzama yetkili kılındığı anlaşılmıştır.
Tüm bu değerlendirmeler ışığında, Burç Tad. Eğ. Tem. İnş. Taah. Tic. San. Ltd. şti.'ni, şirket müdürü sıfatıyla şirketi temsil ve ilzama münferiden yetkili olan Temel Polat ve İshak Arslan'ın aynı zamanda, şirketin ortakları olduğu, adı geçen kişilerin, başvuru sahibi Tekten Yem. Taş. İnş. Plas. Otom. Paz. Tic. ve San. Ltd.'nin de ortakları olduğu ve birlikte her iki şirket üzerinde hakim etkileri bulunduğu, dolayısıyla idare tarafından bu davranışın adı geçen her iki şirket açısından 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (d) bendi kapsamında belirtilen yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilmesinin mevzuata uygun olduğu, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Ayrıca söz konusu ihalede, ihale komisyon kararı 29.01.2010 tarihinde ihale yetkilisince onaylanarak 15.02.2010 tarihinde ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalandığı belirlenmiştir.
4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde, idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.
şikayetçinin idareye şikayet başvurusu 04.02.2010 tarihinde idare kayıtlarına alınması ve idarece şikayet hakkında alınan kararın 15.02.2010 tarihli yazı ile şikayetçiye bildirilmesine rağmen, itirazen şikayet başvurusu için 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde öngörülen 10 günlük süre beklenilmeksizin 15.02.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;
Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
|
