İhale yetkilisince, şikayet başvurusu üzerine bizzat inceleme yapılıp, karar alınabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Başbakanlık Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürlüğü Biga Erkek Yetiştirme Yurdutarafından 16.12.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan "12 Ay Süreli Malzemeli Yemek Pişirme Servis ve Sonrası Hizmet Alımı"� ihalesine ilişkin olarak İrfan Kırlı'nın  26.12.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.12.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  02.01.2012tarih ve 198sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1) 23.12.2011 tarihli kesinleşen ihale kararında, teklif zarfında Ticaret Sicil Gazetesinin bulunmaması gerekçesiyle ihale dışı bırakıldığının belirtildiği, ancak gerçek kişi olduğu için sadece imza beyannamesi sunulmasının yeterli olduğu, noter tasdikli imza beyannamesinin teklif zarfında yer aldığı, idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine gönderilen cevabi yazıda, teklif zarfında yer alan belgelerinin eksiksiz olduğunun tespit edildiği ve teklifinin de ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğuna karar verildiği hususlarının yer aldığı, ancak söz konusu cevabi yazıda maddi hataların bulunduğu, hangi isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğunun anlaşılamadığı, ayrıca verilen kararın kurul kararı şeklinde alınmadığı, kişisel bir karar olduğu, bu nedenle kesinleşen ihale komisyonu kararının yeniden düzenlenmesi gerektiği,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu, ihale komisyonu tarafından, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılmasının mevzuata aykırı olduğu,

iddialarına yer verilmiştir.

 Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu "İhalenin karara bağlanması ve onaylanması"� başlıklı 40 ıncı maddesinde "İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır"� hükmü,

                      Aynı Kanun'un "Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi"� başlıklı 41 inci maddesinde "İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir"� hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları"� başlıklı 19 uncu maddesinde "(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.

                  (5) İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır ve kararlar çoğunlukla alınır. Komisyon üyeleri, kararlarda çekimser kalamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumlu olup; karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçelerini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır. İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları ve soyadları, unvanları ve komisyondaki sıfatları belirtilerek imzalanır."� hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "ş�ikâyet başvurusu üzerine inceleme"� başlıklı 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında "İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır."� hükmü yer almaktadır.

                      Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde;   ihale komisyonunun gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunacağı; ihale yetkilisinin, karar tarihini izleyen en geç 5 iş günü içinde ihale kararını onaylayacağı veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal edeceği; ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dâhil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği; ihale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilmesi gerektiği; ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı, ancak şikâyet başvurusu üzerine yapılacak incelemenin ihale yetkilisince bizzat veya görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından yapılabileceği, bu inceleme sonucunda ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir kararın alınacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, 16.12.2011 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin en düşük teklifi veren Ersin Ağraş üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ise Par-kol Gıda San. Tic. Ltd. ş�ti. olarak belirlendiği, söz konusu komisyon kararında başvuru sahibi hakkında herhangi bir değerlendirmenin yapılmadığı, ancak başvuru sahibine gönderilen 23.12.2011 tarihli kesinleşen ihale kararında, teklif zarfında Ticaret Sicil Gazetesinin bulunmadığı gerekçesiyle ihale dışı bırakıldığının belirtildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin 26.12.2011 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu,

ş�ikâyet üzerine ihale yetkilisince alınan 27.12.2011 tarihli kararda; başvuru sahibinin "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif"� olarak belirlendiği, ancak başvuru sahibine aynı tarihte gönderilen cevabi yazıda, belgelerinin eksiksiz olduğu tespit edilerek teklifinin değerlendirmeye alındığı ve "ekonomik açıdan en avantajlı teklif"� olduğuna karar verildiği hususlarının yer aldığı, teklif edilen fiyatlar itibariyle başvuru sahibinin teklifinin "ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif"� olmasının gerektiği, cevabi yazıda yapılan maddi hata ile hangi isteklinin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu hususunda tereddüdün oluştuğu,

Öte yandan,   başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması yönündeki düzeltici işlem kararının adı geçen ihale yetkilisi tarafından bizzat verildiği, bu konuda daha sonradan alınmış herhangi bir komisyon kararının bulunmadığı, ayrıca tesis edilen düzeltici işlemin başvuru sahibi dışındaki isteklilere de bildirilmediği anlaşılmıştır.

Mevzuat gereğince, şikâyet başvurusu üzerine ihale yetkilisince bizzat inceleme yapılmasında ve karar alınmasında mevzuata aykırılığın bulunmadığı, ancak ihale sürecindeki tüm değerlendirmeleri yapmak üzere yetkilendirilen ihale komisyonunun da daha sonra toplanarak düzeltici işlem kararı almasının gerektiği anlaşıldığından, şikâyet sonrası ihale komisyonunun toplanarak yeniden düzeltici işlem tesis etmesi ve söz konusu düzeltici işlem kararını tüm isteklilere usulüne uygun ve doğru şekilde bildirmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

                      4734 sayılı Kanun'un "Aşırı Düşük Teklifler"� başlıklı 38 inci maddesinde "İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

                    b)   Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

                      c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

                      Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir."� hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi"� başlıklı 9 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında "Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur."� hükmü,

 Aynı Yönetmeliğin "Aşırı düşük teklifler"� başlıklı 59 uncu maddesinde;   "(1) İhale komisyonu verilen tekliflerden, diğer tekliflere veya yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

(2) İhale komisyonu;

a) Verilen hizmet ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

                      c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen aşırı düşük teklifler, geçerli teklif olarak dikkate alınır.

                      (3) Aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde; Kamu İhale Kurumu tarafından aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlenmiş ise ihale komisyonu bu düzenlemeyi esas alır.

                      (4) Aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tekliflerin, asgari maliyet yanında sözleşme giderlerini karşılayıp karşılamadığı da dikkate alınır."� hükmü,

İdari ş�artnamenin "Teklif fiyata dâhil olan giderler"� başlıklı 25 inci maddesinde;

 "25.1. a)Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.
b)13908 adet sabah kahvaltısı, 25920 adet ara öğün, 15870 adet öğle yemeği, 13575 akşam yemeği olmak üzere toplam 5 öğün yemek teklif fiyata dâhildir.
c)Yemeklerin kuruluşta pişirildiği ve bu hizmetin sunulması işiyle ilgili olarak aylık (26) gün üzerinden fiilen çalışan personelin tüm mesaisini kuruluşta geçirdiği hallerde, hizmetin sunulmasıyla görevli;

                      (1 ) aşçı,
(1 ) aşçı yardımcısı,
(1 ) servis elemanı,
(1 ) bulaşıkçı personelin işçilik giderleri (işçi ücreti, sigorta prim giderleri, yemek, yol) teklif fiyata dâhildir.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışan (4 ) personele çalışılan her gün için günlük ücretine ilaveten ayrıca bir günlük ücret ödenecek olup, teklif fiyata dâhildir.
d)Kuruluş mutfağında çalışacak personele aşağıda cinsi ve miktarı yazılı olan giyecek ayni olarak verilecektir.
1 – Forma 2 adet
2 – Bone 2 adet
3 – Terlik 2 adet
4 – Önlük 2 adet
5 – Eldiven ve Maske 2 adet
e)Yılbaşı, bayram, davet, toplu yapılan doğum günleri vs. gibi özel günlerde yılda on iki defa olmak üzere, kuruluşta bakılan sayısının iki katına kadar kişinin yararlanacağı ?Özel Gün Menüsü?(en az beş çeşit olmak üzere 1-Kuruyemiş, 2-Kuru pasta 3-Yaş pasta, 4-Meyve, 5-İçecekler vs.) teklif fiyata dâhildir.
f)Çalışan personele aylık (26 gün) üzerinden bir gün için brüt 4,00-TL yol ücreti ödenecek ve bordroda gösterilecek olup, yemek ayni olarak verilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Mutfakta kullanılan elektrik ve su sarfiyat bedelleri ile teknik şartnamede yazılı nitelikte en az 4 personelin maaş, SSK ve vergi bedelleri, iş kıyafetleri, yemek ücretleri teklife dâhildir. Yüklenici tarafından verilecek gıdaların tümü teklif fiyatına dâhildir. (Mutfakta kullanılan elektrik ve su sarfiyat bedellerinin her ay aylık olarak ödenmeyen faturaları bir sonraki aydaki hak ediş ödemelerinden toplu olarak kesilecektir.)

Firma tarafından aşağıda isimleri ve adetleri yazılı malzemeler getirilecektir.

Bulaşık Yıkama Makinesi 1 Adet Sanayi Tipi
Et Döner Ocağı 1 Adet (LPG li)

                    25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir."�   düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale konusu işin 12 ay süre ile "Malzemeli Yemek Pişirme, Servis ve Sonrası Hizmet Alımı"� işi olduğu, isteklilerden tekliflerini öğün sayısı üzerinden oluşturmalarının istenildiği, ihale konusu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet türü olmadığı,

İdarece hazırlanan yaklaşık maliyetin, [m1]  piyasada faaliyet gösteren iki firmadan alınan birim fiyatların ve Çanakkale Kasaplar, Fırıncılar, Lokantacılar ve Gazinocular Esnaf ve Sanatkârlar Odası birim fiyatlarının aritmetik ortalaması esas alınarak kâr dâhil toplam 235.250,91 TL olarak belirlendiği, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde kâr oranı konusunda herhangi bir bilginin bulunmadığı, isteklilerin tümünün teklif tutarının, kâr dâhil olarak belirlenen yaklaşık maliyetin altında olduğu, ihalenin de aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan en düşük teklif sahibi Ersin Ağraş üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Başvuruya konu ihalede, yaklaşık maliyet içerisindeki kâr oranının tespit edilmesi mümkün olmamakla birlikte, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde, idarece yaklaşık maliyet hesabında % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârının ekleneceği hüküm altına alındığından, 235.250,91 TL olarak belirlenen toplam yaklaşık maliyetin 1,20 oranına bölünmesi sonucu, % 20 kâr hariç tutarın asgari 196.042,43 TL olabileceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 177.920,40 TL olduğu ve bu haliyle kârsız yaklaşık maliyetin altında kaldığı anlaşıldığından, söz konusu isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

B)  İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Başvuru sahibinin teklifinin 180.091,80 TL olduğu, teklifi kârsız yaklaşık maliyetin altında olan söz konusu isteklinin de aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiği, teklifi kârsız yaklaşık maliyetin üzerinde olan diğer geçerli teklif sahibinin teklifinin ise aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmasına gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.

                      Netice itibariyle, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale komisyonunun yeniden toplanarak düzeltici işlem tesis etmesi ve söz konusu düzeltici işlem kararını tüm isteklilere usulüne uygun ve doğru şekilde bildirmesi, ayrıca Ersin Ağraş'ın ve İrfan Kırlı'nın teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.