İşi yürüten yüklenicinin aynı idarenin, aynı konulu bir başka ihalesine teklif vermesi mevzuata aykırılık teşkil eder mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Kocaeli Büyükşehir Belediye Başkanlığı İSU Genel Müdürlüğütarafından 08.10.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Çamur Taşıma İşi"� ihalesine ilişkin olarak Zirve İnşaat Taahhüt Taş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin 03.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.12.2012 tarih ve 43355 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2012/5159 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında;

1) Araçların sarfedeceği yakıt bedelini tevsiken Samandıra’dan alınmış olan proforma fatura sunduğu, ihale konusu işin Kocaeli’nde gerçekleştirilecek olduğu dikkate alındığında, sunulan belgenin uygun olmadığı,

2) Araçların kilometre başına ortalama sarfiyatlarına ilişkin olarak sunmuş olduğu yazıda imza sahibinin adı ve soyadının bulunmadığı, yazıda yakıt tüketiminin neye göre hesaplandığına dair bir teknik bilginin yer almadığı, belgeyi veren şirketin Kocaeli bayii tarafından böyle bir belgenin düzenlenmediğinin kendilerine ifade edildiği, bu çerçevede belgenin sorgulanması gerektiği, ayrıca kilometre başına ne kadar yakıt tüketileceği hususu bir çok parametre ile doğrudan ilişkili olduğundan, yakıt tüketiminin beyan edilemeyeceğine ilişkin Mercedes-Benz Türk A.ş�.’nin yazısının olduğu, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin yakıt sarfiyatına ilişkin yapmış olduğu açıklamanın mevzuata uygun olmadığı,

3) İhalede %2,195 oranında sözleşme gideri öngörülmesi gerekirken, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından eksik sözleşme gideri hesaplandığı

4) Yükleme mekanizması gideri için proforma fatura sunulduğu, oysa ki yükleme mekanizması araca özel yaptırılacak olup, işçilik maliyeti de içerdiğinden fiyat teklifi ile açıklama yapılması gerektiği, Teknik ş�artname'nin 4'üncü maddesinde işin bitiminde mekanizmaların sökülüp, tesisin eski haline çevrileceği düzenlenmiş iken, tesisin eski haline çevrilmesinin yaptırılmadığı, idarece “Halen tesislerimizde mevcut bulunmaktadır. Bu durum istekliye has özgün bir durum olup işin yerine getirilmesinde kullanılacak olan avantajlı bir koşul olduğu için isteklinin proforma fatura ile açıklama yapmasına gerek bulunmamaktadır.” şeklinde cevap verilerek hem yeni ihalenin yine aynı istekli üzerinde bırakılacağının ortaya çıktığı hem de 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkelerinin ihlal edildiği,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu hizmet alımı, İSU Genel Müdürlüğü Arıtma Tesisleri Daire Başkanlığı bünyesinde işletilmekte olan Kullar, 42 Evler, Plajyolu, Körfez, Yeniköy, Karamürsel ve devreye alınacak diğer atıksu arıtma tesislerinde atıksu arıtma neticesinde oluşan arıtma çamurların Nuh Çimento A.ş�.nin Hereke tesisine bertaraf edilmesi için nakledilmesi işidir.

699 gün boyunca yürütülecek hizmet işinde, günde ortalama 150 ton çamurun ortalama 47,5 km. mesafeye nakledileceği belirlenmiş, bu çerçevede isteklilerin 4.980.375 birim üzerinden teklif vermelerine dönük birim fiyat telif cetveli standart formu oluşturulmuştur.

Alıma ilişkin Teknik ş�artname'nin 2'nci, 3'üncü ve 4'üncü maddesinde,

"2- Yüklenici taşıma aracı olarak sızdırmaz özellikte dorse, konteyner veya kamyon teklif edebilecektir. Taşıma araçları en az 2010 model olacaktır.

3- Yüklenici çamurun bertaraf tesisine nakliyesini dorse ile yapacaksa en az 7 dorse ve 2 çekici, kamyon ile yapacaksa en az 7 kamyon bünyesinde bulunduracaktır. Buna ilişkin belgeleri sözleşmenin imzalanmasından sonra işe başlamadan önce İdareye sunacaktır.

4- Yüklenici eğer konteyner tipi bir taşıma aracı kullanacaksa her tesis için taşıma aracına yükleme mekanizmasını (Çamur yayma bandı) kendisi ayarlayıp monte edecektir. İşin bitiminde de tesislerden bu mekanizmalar sökülüp tesisler eski hallerine çevrilecektir."� düzenlemesine yer verilmiş olup, ihale üzerinde bırakılan istekliden, Teknik ş�artname'nin 2'nci, 3'üncü ve 4'üncü maddelerinde belirtilen ve hizmet kapsamında kullanılacak olan araç ve şoför giderleri ile sözleşme giderlerine ilişkin açıklama talep edildiği kesinleşen ihale kararından anlaşılmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Çalık İnşaat Malz. Ticaret Ltd. ş�ti. tarafından 0,216.-TL birim fiyat üzerinden toplamda 1.075.761,00.-TL teklif edildiği görülmektedir.

Adı geçen isteklinin 16.11.2012 tarihinde teklifine ilişkin sunmuş olduğu açıklamalar incelendiğinde;

İhale konusu iş için toplam maliyetini 880.567,82.-TL üzerinden açıkladığı görülmüştür.

Yapılan açıklamada; 2 çekicinin günde 6 sefer olmak üzere 23 aylık iş süresi boyunca 398.762,50 km yol yapacağı, aracın kilometrede 0,33 lt yakıt tüketeceği 1 lt akaryakıt fiyatının 3,34.-TL olduğu ve işin süresi boyunca 440.718,44.-TL akaryakıt gideri olacağı,

Araçların 2012 ve 2013 yıllarına ait motorlu taşıtlar vergisinin dahil edildiği, 2013 yılı için verginin %7,80 artırılarak hesaplandığı,

İsteklinin kendi malı olduğunu mevzuata uygun şekilde tevsik ettiği araçlar için 2 yıllık toplam amortisman giderinin dahil edildiği,

23 ay süresince, tüm lastiklerin yenilenmesi halinde, araçların lastik giderinin, bakım onarım giderlerinin, 23 aylık trafik sigortası giderlerinin, muayene ve egzos giderlerinin, işçilik maliyetlerinin, tesis platform ve bant giderlerinin ve sözleşme giderlerinin dahil edildiği anlaşılmaktadır.

                      Açıklamada, işin 2 adet çekici ve 7 adet dorse ile yapılacağı, günde 6 sefer çamur taşınacağı ve gidiş dönüş günlük ortalama 570 km. yol yapılacağı beyan edilmiş, aylık ortalama 17.337,50 km, yıllık ortalama 208.050 km, 23 aylık ihale süresi boyunca ise 398.762,50 km yol yapılacağı hesaplanmış buna göre akaryakıt giderinin 440.718,44.-TL olduğu tespit edilmiştir.

Akaryakıt bedelini tevsiken, 08.10.2012 tarihinde Destebaşı Grup İnş. San. Tic. A.ş�.den petrol motorin-diesel tip akaryakıt için %8 iskonto yapılarak 3,34.-TL'ye tekabül eden proforma fatura alınmıştır. Söz konusu proforma faturanın üzerinde Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi"� başlıklı 79.4.2.4'üncü maddesinde yer alan beyanın mevcut olduğu ve proforma faturanın Yeminli Mali Müşavirce onaylandığı görülmüştür.

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi"� başlıklı 79.4.2.8'inci maddesinde,

"İstekli tarafından açıklaması yapılacak girdinin fiyatının, kamu kurum ve kuruluşlarınca ilan edilen ilgili mala ilişkin asgari fiyatlara uygun olması halinde sadece ilan/davet ile ihale tarihi arasında  (ihale  tarihi  hariç) geçerli olan asgari fiyatın belgelendirilmesi suretiyle açıklama yapılması yeterlidir.(Örnek: EPDK tarafından il bazında günlük olarak yayımlanan akaryakıt fiyatları vb.)"�açıklamasına yer verilmektedir.

EPDK tarafından il bazında yayımlanan akaryakıt fiyatları incelendiğinde ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasında motorin fiyatının KDV hariç, 3,62.-TL ile 3,31.-TL arasında seyrettiği görülmekte olup, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında akaryakıt birim fiyatı için teklif edilen KDV hariç 3,34.-TL'lik iskontolu fiyatın EPDK tarafından Kocaeli ili için ilan edilen asgari fiyatlara uygun olduğu ve yapılan belgelendirmenin de mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan Çalık İnşaat Malz. Ticaret Ltd. ş�ti. tarafından, ihale konusu işin kendi malı olan Mercedes Benz Axor 1840 LS marka 2 çekici marifetiyle yapılacağı açıklanmıştır.

                      Çekicilerin kilometre başına ortalama yakıt tüketimine ilişkin olarak da, Mengerler Ticaret Türk A.ş�. Kocaeli ş�ubesinin antetli kağıdına, Mercedes Benz Axor 1840 LS marka çekicilerin ortalama yakıt tüketim oranının asfalt yol şartlarında 100 kilometrede 33 litre olduğuna ilişkin Mengerler Ticaret Türk A.ş�. Kocaeli ş�ubesi kaşeli ve imzalı yazı sunulduğu görülmüştür.

                      Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesi ekinde Mercedes Benz Türk A.ş�. tarafından Satış Sonrası Hizmetleri Hafif Ticari Araç Kısım Müdürü ve Satış Sonrası Hizmetleri Otomobil Kısım Müdürü tarafından imzalı bir yazı sunulduğu görülmüş olup, söz konusu yazıda, Mercedes Benz üretimi ticari araçlarda yakıt tüketiminin kullanılan yakıt kalitesi, araç lastik durumu, sürüş profili, yol durumu gibi bir çok kullanım ve dış etken kaynaklı parametreden doğrudan etkilendiği, bu nedenle söz konusu araçlarda yakıt tüketiminin beyan edilmediği ifade edilmiştir.

                      Ancak, ticari araç kapsamında giren bu tip araçların ortalama yakıt tüketimin, maliyetlerin hesaplanmasında önemi olduğu ve dolayısıyla yakıt tüketiminin belgelendirilmesi gerektiği açıktır. Bu belgelendirme, aracın katalog bilgileri üzerinden yapılabildiği gibi, yetkili servislerce yapılan beyanlara da itibar edilmesi gerekmektedir.

                      Somut olayda, yakıt tüketiminin belgelendirilmesi istenilen araç bir ticari araç olup, katalog bilgileri içerisinde yakıt tüketimine ilişkin herhangi bir veri bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kullanılması öngörülen çekicinin 100 kilometrede 33 lt yakıt tüketeceğine dair yetkili servis yazısı bu kapsamda dayanak teşkil eden tek veridir. Dolayısıyla, yetkili servis kaşesi ve imzasını taşıyan bir belgenin geçerli olduğu kabul edilmelidir.

                      Bu çerçevede, araçların ortalama sarfiyatlarına ilişkin yapılan belgelendirmenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

3 ) Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında"Damga Vergisi Kanununun 8 inci maddesinde; "Bu Kanunda yazılı resmi daireden maksat, genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köylerdir. Bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmeler resmi daire sayılmaz"� hükmü bulunmaktadır. Damga Vergisi Kanununa göre hak ediş ödemelerinden hak ediş damga vergisi kesintisi yapılabilmesi için ödemeyi yapan kurumun damga vergisi kanunu açısından resmi daire sayılması gerekmektedir. Kanunun 8 inci maddesinde; "bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmeler resmi daire sayılmaz"� hükmüne göre ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi teşebbüsleri, belediye iktisadi teşebbüsleri gibi kurumlarca yapılan ödemelerden damga vergisi kesilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu konuda Kocaeli Defterdarlığı 25.09.2006 tarih ve 41.05.05.02.01/1658 sayılı mukteza ile; İSU Genel Müdürlüğü'nün resmi daire kapsamına girmediği yönünde görüş verilmiştir. Bu görüş doğrultusunda idaremiz tarafından hak ediş ödemelerinden % 0,825 damga vergisi kesilmemektedir. Bu sebep ile şikâyetçinin sözleşme gideri için ayrılan tutarın yetersiz olduğu yönündeki itirazı uygun bulunmamıştır."� denildiği görülmektedir.

                      İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından 1.075.761,00.-TL tutarındaki teklifine ilişkin olarak 14.737,93.-TL sözleşme damga vergisi öngörülmüştür. Bu tutar teklifinin %1,37'sine tekabül etmekte olup, %0,495 oranında ihale karar pulu, %0,825 oranında sözleşme damga vergisi, %0,05 oranında KİK payı içerdiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede; idarenin Kocaeli Defterdarlığının muktezasına istinaden tesis etmiş olduğu işlemin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

4 ) Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:

                      İhaleye ilişkin Teknik ş�artname'nin 4'üncü maddesinde,

"Yüklenici eğer konteyner tipi bir taşıma aracı kullanacaksa her tesis için taşıma aracına yükleme mekanizmasını (Çamur yayma bandı) kendisi ayarlayıp monte edecektir. İşin bitiminde de tesislerden bu mekanizmalar sökülüp tesisler eski hallerine çevrilecektir."� düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Çalık İnşaat Malz. Ticaret Ltd. ş�ti. tarafından söz konusu platform ve bantlar için Can Elektrik Çelik Konstürüksiyon Kibar Çiftçi'den alınmış 6.300,00.-TL birim fiyat üzerinden toplamda 37.800,00.-TL tutarında proforma fatura sunulduğu görülmüştür.

Taşıma araçlarına monte edilecek yükleme mekanizmaları için piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat teklifi ile açıklama yapılması gerektiği, proforma fatura ile açıklama yapılmasının mümkün olmadığı, proforma fatura ile açıklama yapılması halinde ise malzeme ve montaj bedelinin ayrı ayrı gösterilmesi veya montaj bedelinin teklif edilen fiyata dahil olduğu yönünde proforma faturada beyanın olması gerektiği anlaşılmıştır.

Ancak, idarece şikâyet başvurusuna verilen cevaptan, 2009/77751 İKN'li çamur taşıma ihalesinin Çalık İnşaat Malz. Ticaret Ltd. ş�ti. üzerinde bırakıldığı ve bahse konu çamur yayma bantlarının yüklenici tarafından temin edilip, kullanılmakta olduğu anlaşılmaktadır. ş�ikâyete konu alıma ilişkin Teknik ş�artname'de, kullanılması öngörülen çamur yayma bantlarının kullanım ömrü ile ilgili bir sınırlamanın da yapılmadığı dikkate alındığında, işi yürüten yüklenici tarafından bu hususun proforma fatura veya fiyat teklifi ile belgelendirilmesine gerek bulunmadığı, bu imalatın yüklenici lehine fiyat avantajı sağladığının açık olduğu, bu maliyet kalemi için yüklenici tarafından 37.800,00.-TL tutarında bir gider öngörülmüş olması da dikkate alındığında, yapılan belgelendirmedeki mevzuata aykırılığın sonuca etkisinin olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuatında, işi yürüten yüklenicilerin, aynı idarenin aynı konulu ihalelerine teklif vermelerini engelleyen herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, bu hususa ilişkin iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.