KİK e yapılan itirazen şikayet başvurusunda yer verilen (İş deneyim belgesi sahibinin şirketin bir yıl kesintisiz ortağı olması) hususun KİK tarafından incelenmeden, mahkemece incelenmesinin hatalı olduğu hk.

Karar

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No       : 2024/004

Gündem No       : 42

Karar Tarihi       : 25.01.2024

Karar No             : 2024/MK-8

BAŞVURU SAHİBİ:

Manesol İnşaat Petrol Turizm Nakliyat San. ve Tic. A.Ş. - İm-Sa İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bölge Müdürlüğü-9.Bölge Diyarbakır DİĞER ÖZEL BÜTÇELİ KURULUŞLAR KARAYOLLARI GENEL MÜDÜRLÜĞÜ

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/77224 İhale Kayıt Numaralı "Viranşehir Çevre yolu Km:0+000-13+600 Arası Kesimin Yapım İşi" İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

 

 

KARAR:

 

 

 

Karayolları 9. Bölge Müdürlüğü tarafından yapılan 2023/77224 ihale kayıt numaralı "Viranşehir Çevre Yolu Km: 0+000-13+600 Arası Kesimin Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak Manesol İnşaat Petrol Turizm Nakliyat San. ve Tic. A.Ş. - İm-Sa İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 17.05.2023 tarihli ve 2023/UY.II-753 sayılı karar ile "4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine" karar verilmiştir.

 

 

             Davacı Manesol İnşaat Petrol Turizm Nakliyat San. ve Tic. A.Ş. - İm-Sa İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 13.09.2023 tarihli E: 2023/1089, K: 2023/1625 sayılı kararında; "... Dava konusu Kurul kararının 3. maddesinde ileri sürülen iddia yönünden; aday veya isteklilerden, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu, istekliler tarafından iş deneyimini tevsik için ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgelerin sunulacağı, Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde benzer iş gruplarının belirlendiği ve iş deneyiminde hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceğinin anılan tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde tespit edileceği, ihaleyi yapan idarece İdari Şartname'de benzer iş olarak kabul edilecek işlerin "AV. Grubu" işler olduğunun düzenlendiği, müdahil iş ortaklığının pilot ortağı Maktaş Tarım Ürünleri Elekt. Üretim Pazarlama İnş. Gıda Petrol San. Tic. A.Ş.'nin (Maktaş A.Ş.) sunmuş olduğu EKAP üzerinden düzenlenmiş iş deneyim belgesine konu işin geçici kabul tarihinin (21/08/2017) ihale ilan tarihinden (31/01/2023) geriye doğru son 15 yıl içinde olma şartını sağladığı, müdahil iş ortaklığının teklif bedelinin 647.647.453,25-TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda, pilot ortak Maktaş A.Ş.'nin bu ihalede ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sağlaması gereken iş deneyimi tutarının (647.647.453,25x0,80x0,80) 414.494.370,08-TL olduğu, Maktaş A.Ş. tarafından sunulan iş denetleme belgesine konu işin ihale konusu iş ve benzer işe uygun iş kalemlerinin tutarının 5'te birinin değerlendirmeye esas alınması gerektiği ve bu tutarın 144.087.756,97-TL'ye tekabül ettiği, bu tutarın mevzuat gereğince güncellenmesi neticesinde 1.170.627.596,71-TL olduğu, öte yandan, müdahil iş ortaklığının özel ortağı Mavitepe İnşaat A.Ş.'nin sunmuş olduğu EKAP üzerinden düzenlenmiş iş deneyim belgesine konu işin geçici kabul tarihinin (24/12/2021) ihale ilan tarihinden (31/01/2023) geriye doğru son 15 yıl içinde olma şartını sağladığı, iş ortaklığı olarak yüklenilen iş deneyim belgesine konu işte anılan isteklinin ortaklık oranının %99 olduğu ve hissesine düşen belge tutarının 31.762.075,6728-TL (32.082.904,72x0,99) olduğu, 647.647.453,25-TL teklif bedeli öngörülen bu ihalede ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak anılan özel ortağın (647.647.453,25x0,80x0,20) 103.623.592,52-TL'lik iş deneyim belgesi sunması gerektiği ve iş deneyim tutarının güncellenmiş tutarının 252.052.886,82-TL olduğu, öte yandan, davacı şirketler tarafından, müdahil iş ortaklığının ortağı Maktaş A.Ş.'nin mesleki yeterlilik kriterini tevsiken şirketin %51 ortağı Halis AYDOĞAN hakkında düzenlenen iş denetleme belgesini sunduğu ancak Halis AYDOĞAN'ın geriye dönük olarak kesintisiz 1 yıldır yönetici olma vasfını sağlamadığından söz konusu belgenin ihalede kullanılamayacağı ileri sürülmekte ise de, 12/02/2020 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'ndeki ilana göre Halis AYDOĞAN'ın 04/02/2023 tarihine kadar yönetim kurulu üyesi olarak atandığı, sermaye artırım kararının alındığı tarih itibarıyla Genel Kurul tarafından belirlenen sürenin dolmadığı, ayrıca yönetici sıfatının son bulduğu yönünde de bir karar alınmadığı, dolayısıyla Halis AYDOĞAN'ın 04/02/2023 tarihine kadar şirketi temsile ve yönetime yetkili olduğu; 20/03/2023 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde yer alan bilgilerden de anlaşıldığı üzere 02/02/2023 tarih ve 2023/4 sayılı Yönetim Kurulu Kararı ile 02/02/2023 tarih ve 2023/05 sayılı Genel Kurul kararıyla Halis AYDOĞAN'ın 02/02/2026 tarihine kadar yeniden yönetim kurulu üyesi seçildiği, işbu hâlde yönetim yetkisi 04/02/2023 tarihinde sona erecek olan Halis AYDOĞAN'ın en geç 05/02/2023 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilanı gerektiği, 04/02/2023 tarihinin Cumartesi gününe ve ertesi günün de Pazar gününe denk gelmesi nedeniyle ilan süresinin 06/02/2023 tarihine uzadığı, bu tarihte Türkiye'de meydana gelen deprem nedeniyle olağanüstü hâl ilan edildiği ve akabinde de 120 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'yle, "..dava açma, icra takibi başlatma, başvuru, şikâyet, itiraz, ihtar, bildirim, ibraz ve zamanaşımı süreleri, hak düşürücü süreler ve zorunlu idari başvuru süreleri de dahil olmak üzere bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler ... 06/02/2023 (bu tarih dahil) tarihinden itibaren 06/04/2023 (bu tarih dahil) tarihine kadar durur..." şeklindeki hükümle, hukuk alemindeki tüm sürelerin durdurulduğu ve iş deneyim belgesi sahibi Halis AYDOĞAN'ın 06/04/2023 tarihinden önce yeniden yönetici seçildiğinin 20/03/2023 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan edildiği, iş deneyim belgesi sahibi Halis AYDOĞAN'ın kesintisiz 1 yıldır yönetici olma şartını sağladığı sonucuna varıldığından davacıların anılan iddiasına itibar edilmeyerek, bu iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, ..." gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

 

 

 

              Davacılar tarafından anılan Mahkeme kararının temyizi üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 16.11.2023 tarih ve E:2023/3191 K:2023/4843 sayılı kararında "Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının 1/c, 1/d, 1/e, 1/f, 1/g, 1/h, 1/ı ve 5. maddelerinde ileri sürülen iddialara yönelik davanın reddine ilişkin kısmı yönünden; İdare ve vergi mahkemelerinin nihaî kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

 

              2. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının 3. maddesinde ileri sürülen iddiaya yönelik davanın reddine ilişkin kısmı incelendiğinde; Aktarılan kurallara göre, davalı idarenin, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar yönünde incelemesi gerekmektedir. Davacı tarafından, itirazen şikâyet dilekçesinde, iş deneyim belgelerinin, ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun olmadığı, ihale dokümanında belirtilen asgari tutarı sağlamadığı, tutarlarda ayrıştırma yapılmadığı, ayrıca iş ortağına ait iş denetleme belgesinin kullanıldığı ancak ihale tarihi itibarıyla belge sahibinin ihaleden önce geriye dönük olarak en az 1 yıldır kesintisiz şirkete ortak ve yönetici olması şartını sağlamadığı, bu nedenle iş denetleme belgesinin kullanılmasının mevzuata aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kurul tarafından, iş deneyim belgelerinin, ihale konusu iş veya benzer iş tanımına uygun olduğu ve ihale dokümanında belirtilen asgari tutarı sağladığının müdahil iş ortaklığının her iki ortağı tarafından kullanılan iş deneyim belgeleri açısından yapılan değerlendirmeyle ortaya konulduğu görülmüş, iş deneyim belgelerine konu işlerin geçici kabul tarihlerinin ihale ilan tarihinden geriye doğru son 15 yıl içinde olma şartını sağladığı belirtilmiş, ancak ihale tarihi itibarıyla belge sahibinin ihaleden önce geriye dönük olarak en az 1 yıldır kesintisiz şirkete ortak ve yönetici olması şartını sağlamadığına ilişkin iddia kapsamında bir değerlendirme yapılmamıştır. Her ne kadar Kurul tarafından değerlendirilmeyen bu iddia Mahkeme tarafından incelenerek bir karar verilmiş olsa da, Kurul tarafından incelenmesi gereken iddianın Mahkeme tarafından Kurul'un yerine geçerek incelenemeyeceği, bu hususta Mahkeme tarafından eksik inceleme nedeniyle dava konusu Kurul kararının bu iddia yönünden iptaline karar verilmesi gerektiği açıktır. Bu itibarla, davalı idarece, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı bir şekilde eksik inceleme yapılmak suretiyle tesis edilen dava konusu Kurul kararının uyuşmazlığa konu kısmında bu yönüyle hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararının bu kısmında ise hukukî isabet bulunmamaktadır." şeklindeki gerekçeler ile dava konusu Kurul kararının 1/c, 1/d, 1/e, 1/f, 1/g, 1/h, 1/ı ve 5. maddelerinde ileri sürülen iddialar yönünden anılan Mahkeme kararının bu kısmının onanmasına, dava konusu Kurul kararının 3. maddesinde ileri sürülen iddia yönünden mahkeme kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

 

 

 

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

 

 

 

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

 

 

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

 

 

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

 

 

 Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin 3'üncü iddiası kapsamında yer alan “ihale tarihi itibarıyla belge sahibinin ihaleden önce geriye dönük olarak en az 1 yıldır kesintisiz şirkete ortak ve yönetici olması şartını sağlamadığına ilişkin iddia”sının esasının incelenmesine,

 

 

 

 

   Oybirliği ile karar verildi.

 

 

Bu sayfa 75 kez görüntülendi.